简析PPP项目合同风险分担文丰研究


来自:文丰律师     发表于:2016-06-10 07:08:06     浏览:583次

PPP模式作为公共产品和服务的提供方式,实质上是市场化机制的引入。这场婚姻是合作而非博弈,婚姻的维系需要在长期合作下实现利益共享、风险共担,二者其实一荣俱荣、一损俱损。在PPP模式下,以社会资本方为核心建立起了PPP项目的合同体系,成立了合同束。而风险的分配主要以合同为载体,表现为合同上的权利义务,在合同束中PPP项目合同是合同体系的核心。本文主要从风险分担、风险配置和合同规制的角度进行简单介绍。


在公共产品和服务提供方式上,原是政府主导的公益性投资,在PPP模式下,则为政府和社会资本共担的产业性投资,并将作为新常态。传统模式并无权利义务分配之意义。在PPP模式下主体的多方性,必然涉及到风险的分配、权利义务的平衡,须明确各自权利义务的边界。关于项目合同风险的分配,国发〔2014〕60号文、财金[2014]76号文、发改投资[2014]2724号问、财金[2014]113号文和财金[2014]156号文等都有提及,风险分配原则主要表现如下。


  • 1、风险由最适宜承担者承担。即风险承担者应对该风险最具掌控力,这种掌控力表现在:风险承担者对控制该风险具有更大的经济利益或动机,并且通过掌控力能够减少风险的发生以及发生的损失。在这种要求下,与项目启动、支持有关的批复风险、项目用地等风险应由政府承担,而与项目有关的建设、运营、维护等商业风险应由社会资本承担。

  • 2、风险的承担与回报相匹配。PPP项目本质是公共产品和服务的市场化,同样要遵循市场规律,即风险与回报的一致性。如因为项目性质的不同,存在着经营性项目、准经营性项目和公益性项目,三种模式下社会资本的投入不同,在回报机制上也不同,分为使用者付费、可行性缺口补助和政府付费三种机制。值得注意的是,三种模式与三重回报机制并非是完全对应关系。

  • 3、对风险的分配应当合理,不应超过各自所能承担的上限。即一方承担的风险不能超出其控制力和承受力。如设计风险一般由社会资本承担,由政府原因引起设计变更的风险则不能再由社会资本承担,否则会超出其承受力。杭州湾跨海大桥之失败,设计变更风险承担不合理是原因之一。实践中,设计变更的风险主要由变更者承担,这也更为合理。

基于上述原则,根据PPP模式的实践及我国政策文件之规定,风险分配的初始框架为:项目审批、土地获取、最低需求等风险由政府承担;融资、设计、建设、运营等商业风险由社会资本承担;而法律政策变更、不可抗力等风险由双方合理共担。下文将对PPP项目合同中有关条款进行分析。

风险配置

1、项目唯一性条款


指在协议中明确,保证该项目唯一,政府或其他投资人不能新建或改建项目,导致与项目形成商业竞争的条款。 PPP项目讲求微利,合作期限在10年至30年不等,在建设或运营过程中,如不在合同中约定项目唯一性条款,社会资本将很难收回投资,最终导致项目失败。

杭州湾跨海大桥是世界第三长桥梁,以BOT模式建设,但最终失败。其中重要原因在于,未在特许协议中对项目唯一性风险作出明确约定。导致大桥建设后,嘉绍大桥等陆续建设,导致竞争分流、项目失败。鉴于项目唯一性风险的重要性,重庆至涪陵高速公路项目,在实施方案中对此进行了明确,在“在招标前,除省级以上政府已有规划外,政府严格控制审批建造与本项目平行、方向相同且构成车辆实质性分流的高速公路,但本项目已达到设计通行能力或出现长期严重堵塞除外”。

2、最低需求承担条款

指在协议中约定,因经济、社会等因素引起市场需求变化,导致实际需求低于市场预测时,项目公司无法维持正常运营并满足合理回报时,由政府通过补贴等方式满足项目运营最低需求的义务

福建泉州刺桐大桥是我国最早采用BOT模式的大桥项目,也是民间资本“首吃螃蟹”。泉州大桥建设在先,但由于通行能力有限,建设了刺桐大桥。后泉州大桥收费权收归泉州市政府,与刺桐大桥形成竞争,最终导致项目失败。在特许协议中,并未明确约定最低需求承担条款,亦未涉及政府补贴或承诺。

3、政府承诺条款

指如政府不承担该项风险,则项目无法实施或者项目实施成本将大幅增加,同时,由政府亦有能力承担和控制该风险,则应在协议中约定。常见的政府承诺包括:项目手续批复、负责或协助土地获取、收费标准批复等。

需要注意的是,由于银行等金融机构的商业惯性,往往要求政府出具支持函或担保函。根据《担保法》、《物权法》、《预算法》等法律规定及相关政策要求,支持函只是起到监督或指导的作用,并无义务承担之效力;而支持函即便符合担保之特征,在PPP模式下,为控制地方政府债务,政府提供保底承诺或固定回报等已被明令禁止,银行等金融机构接受政府担保函等文件亦无法律之效力。

4、合理回报条款

PPP模式在实施效果上,讲求政府、社会资本和社会公众三方权益的平衡,遵循“微利不暴利”的原则。而项目唯一性条款和政府承担最低需求条款是对风险分配的基本要求,还需在协议中设定一定条款满足社会资本的合理回报。

  • (1)亏损补贴和超额分成制度。蚌埠至五河高速公路项目,对项目公司合理回报满足进行了明确。以项目公司当年净资产报酬率为比较值,在运营初期低于预期时,由政府补贴;项目盈利后,超过12%时,净利润超出部分须全额用于偿还政府的前期补贴;前期补贴偿清后,超过18%时,净利润超出部分的30%须上交政府。将该制度为政府明示之承诺,作为核心招商条款在特许协议中也会予以确认。

  • (2)“蓄水池”制度。即在协议中约定,在项目公司的收益超过了约定比例时,将超额收益全部或部分提取到政府和项目公司共管账户,将每笔收益纳入监管范围,在“荒年时”将共管账户的收益用于补亏。

  • (3)捆绑制度。即为保障社会资本的投资收益,通过不同形式的合同设计将商业资源进行捆绑。北京地铁4号线,在商业模式上,将土建部分的商业资源租赁给项目公司,将地铁运营特许授权给项目公司,形成了商业资源和运营收益的捆绑;在合同设计上,通过租赁协议和特许协议的方式来实现,以实现动态调节收益。而较早的青岛胶州湾大桥,在商业模式上,则是将附近青岛大桥的特许经营权和沿线商业资源等配置给社会资本;在合同设计上,通过两个特许协议来实现。

5、不可抗力条款

不可抗力,主要包括政治不可抗力和自然不可抗力。不可抗力事件之法律效果,一般有解除合同、免除违约责任或者重新商定权利义务等。不可抗力事件出现时,签约政府和社会资本无力控制,此时损失应由双方合理分担,而非平担。社会资本可要求延长项目工期或合作期限,或者要求一定补偿等;在项目终止时,可要求政府方给予合理的补偿等。

风险分担的合同规制

PPP模式以社会资本为核心形成了合同束。政策文件中风险的分配,只是原则性规定,或者说是初始的风险分配框架。而在项目实践中,由于项目、参与主体、各地实际等不同,往往还需要对PPP项目合同中的风险进行进一步的分配。在PPP项目合同中,合同的签订应该把握灵活性,注意以下几点:


1、边界条件清晰的应明确约定

即对于项目条件边界清晰的,应在协议中予以明确。特许协议是政府方与社会资本签订的核心合同,由于风险分配中涉及的权利义务较多,基于各种因素的考虑,协议的签订并不容易。在项目实践中,一般由政府承担诸如土地获取、手续批复等风险,依通常情形,应在合同中明确约定该项义务由政府承担。同时,由于该风险往往关系着后续的建设、运营等,应明确政府逾期或不能承担时的项目延期或相应补贴义务。

2、保留条款

边界条件不清晰的或双方争议较大的可以在后续补充协议中约定,或者在合同中约定某些触发条款,即约定附条件的合同条款,在条件具备时,该合同条款生效。将当下能争取的条件以合同的形式确定下来,在当前无法进一步获取的条件,可以在相应事件发生时约定合同条款触发机制,启动某些条款或内容的重新商谈程序。

3、风险转移

在项目合同中,面对风险分配中无法避免的风险,社会资本方可以通过转移的形式,将风险分配给承包商等,也可以通过现有的金融制度将分散风险,如与保险机构签订保险合同等。在财政部《PPP项目合同指南(试行)》中对此也有涉及,在项目实践中可以购买对货物运输限、工程一切险等险种等。应当注意的是,社会资本方与承包商之间的风险转移只是内部约定,无对抗效力,在风险发生时,社会资本方仍应承担相应的责任。

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