PPP项目用地问题探讨
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360金融PPP研究中心 发表于:2017-01-21 23:23:30 浏览:609次
本文由360金融PPP研究中心首发，执笔人为360金融PPP研究中心研究员、360金融投资经理王同金。转载请注明作者和出处。欢迎业内人士加入“360PPP创新研究”微信讨论群，联系人：王妍（微信：xinmu0425）。一、PPP项目用地使用方式基本明确，无偿使用为主，有偿使用为辅
PPP模式主要应用于基础设施和公共服务领域，传统上这两大领域的服务主要由国有单位提供，项目用地以划拨为主。财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）指出，“要严格区分公共服务项目和产业发展项目，在能源、交通运输、市政工程、农业、林业、水利、环境保护、保障性安居工程、医疗卫生、养老、教育、科技、文化、体育、旅游等公共服务领域深化PPP改革工作，依托PPP综合信息平台，建立本地区PPP项目开发目录”；发改委《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》（发改投资〔2016〕1744号）指出，“各地发展改革部门要会同有关行业主管部门等，切实做好能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业以及重大市政工程等基础设施领域PPP推进工作”。
无偿使用土地主要指的是以划拨的方式取得土地，《中华人民共和国土地管理法》规定：建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：
（一）国家机关用地和军事用地；
（二）城市基础设施用地和公益事业用地；
（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；
（四）法律、行政法规规定的其他用地。
《划拨用地目录》对划拨用地的范围进一步细化，规定了党政机关和人民团体用地、军事用地、城市基础设施用地、非营利性邮政设施用地、非营利性教育设施用地、非营利性体育设施用地、非营利性公共文化设施用地、非营利性医疗卫生设施用地、非营利性社会福利设施用地石油天然气设施用地、煤炭设施用地、电力设施用地、水利设施用地、铁路交通设施用地、公路交通设施用地、水路交通设施用地、民用机场设施用地、特殊用地等19类用地，由建设单位提出申请，经有批准权的人民政府批准，可以划拨方式提供土地使用权。
从PPP项目适用领域和划拨用地主要适用范围来看，二者涵盖领域基本相同，从遵循法律法规、降低企业成本和现阶段PPP项目实务操作来看，划拨是取得PPP项目土地的主要方式，这一方式在《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42）、《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目 加快推动示范项目建设的通知》（财金[2016]91号，以下简称91号文）等文件中得到明确：符合《划拨用地目录》的，可以划拨方式供应。
PPP项目除非经营性项目外，部分项目需要经营性的项目获取回报，这类项目又以综合性的片区开发、新城开发、特色小镇建设等为主。
《中共中央 国务院关于深化投融资体制改革的意见》指出，“各地区各部门可以根据需要和财力状况，通过特许经营、政府购买服务等方式，在交通、环保、医疗、养老等领域采取单个项目、组合项目、连片开发等多种形式，扩大公共产品和服务供给”。
国务院办公厅转发财政部、发展改革委、人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42）指出，“以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施”。
《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）指出，“各地的新建市政工程以及新型城镇化试点项目，应优先考虑采用PPP模式建设”，“依法依规为准经营性、非经营性项目配置土地、物业、广告等经营资源，为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件”。
国家发展改革委《关于加快美丽特色小（城）镇建设的指导意见》（发改规划[2016]2125号）指出，“创新特色小（城）镇建设投融资机制，大力推进政府和社会资本合作，鼓励利用财政资金撬动社会资金，共同发起设立美丽特色小（城）镇建设基金”。
由以上文件可见，综合开发类项目一般是非经营项目和经营性项目的结合，相应的项目用地包括无偿使用和有偿使用，对于有偿使用的项目用地如何取得，《中华人民共和国土地管理法实施条例（2014年7月29日修正版）》规定，国有土地有偿使用的方式包括：
（一）国有土地使用权出让；
（二）国有土地租赁；
（三）国有土地使用权作价出资或者入股。
以上项目用地有偿使用方式同样适用于PPP项目领域。
二、PPP项目用地涉及出让时存在争议，91号文基本解决了这一问题（一）91号文出台之前，PPP项目投资主体的选定和PPP项目用地的取得衔接不畅
91号文出台之前，PPP项目用地根据非经营性和经营性的性质不同，取得方式包括划拨、协议出让、租赁、国有土地使用权作价出资或者入股等方式，其中划拨方式最为成熟，适用于无偿使用土地的项目；协议出让是有偿使用土地最常使用的方式，租赁、国有土地使用权作价出资或者入股使用较少。对于土地有偿使用，招拍挂是最常使用的方式，但由于PPP项目首先选定社会资本方，然后由社会资本方通过招拍挂取得土地，这里面就存在社会资本方并不能完全保证能够通过招拍挂竞得土地的问题，而协议出让、租赁、国有土地使用权作价出资或者入股等方式同样不能完全保证中标社会资本方取得项目用地。
《协议出让国有土地使用权规定》指出，“在公布的地段上，同一地块只有一个意向用地者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门方可按照本规定采取协议方式出让”，“同一地块有两个或者两个以上意向用地者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，采取招标、拍卖或者挂牌方式出让”。
国土资源部关于印发《规范国有土地租赁若干意见》的通知（国土资发(1999)222号）指出，“对原有建设用地，法律规定可以划拨使用的仍维持划拨，不实行有偿使用，也不实行租赁。对因发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的，可以实行租赁。对于新增建设用地，重点仍应是推行和完善国有土地出让，租赁只作为出让方式的补充。对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。”
91号文指出，“不符合《划拨用地目录》的，除公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地可以作价出资方式供应外，其余土地均应以出让或租赁方式供应，及时足额收取土地有偿使用收入”。
从以上文件可以看出，PPP项目用地涉及到有偿使用的，协议出让在项目地块有其他竞争者时需要以招拍挂的方式出让，存在中标社会资本方拿不到项目用地的风险，而租赁、国有土地使用权作价出资或者入股等方式适用范围较窄，如何保障PPP项目中标社会资本能够取得项目用地存在较大争议。
（二）91号文为PPP项目用地问题的解决提供了指导，但具体操作方式需要细化
为解决PPP项目用地存在的问题，财政部、国土资源部联合多个部委下发了91号文，文件指出，“依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块，在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让（出租）合同、开展用地供后监管的前提下，可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施”，为PPP项目用地的有偿使用指明了方向。国土资源部随后下发的《产业用地政策实施工作指引》（国土资厅发〔2016〕38号）也对PPP项目用地的取得进行了明确，文件指出：下列情形可将通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施：
（一）采用政府和社会资本合作方式实施项目建设时，相关用地需要有偿使用的；
（二）通过招标方式确定新建铁路项目投资主体和土地综合开发权中标人的；
（三）政府将收回和征收的历史遗留损毁土地复垦并用于旅游项目建设的。
以合并竞争方式确定项目投资主体和用地者的，市、县国土资源主管部门应依法独立履行编制供地方案、签订供应合同和实施用地供后监管等法定职责。
自此，PPP项目用地使用方式和取得方式得到了明确，但如何将确定项目投资主体和用地者的环节合并实施没有明确的政策规定，需要相关法规进一步规范和实际操作过程中切实可行的探索实践。
三、无偿取得土地的PPP项目，抵押融资可能存在风险
PPP项目合作期限较长，一般都在10年以上，在项目的运营过程中可能会面临融资需求。从我国目前金融体系来看，银行仍然是企业融资最主要的渠道，以项目公司资产作抵押进行融资，是项目公司融资的主要渠道。对于有偿使用的土地，主要通过出让的方式取得，土地使用权清晰，抵押融资一般没有问题，对于划拨取得的土地，项目能否顺利通过抵押融资存在问题。
根据《中华人民共和国担保法》的规定，“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押”；根据《中华人民共和国物权法》的规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”；根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：
（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;
（二）领有国有土地使用证;
（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;
（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
由上述文件可见，划拨方式取得的土地及地上建筑物可以一并进行抵押融资，但银行等金融机构在对项目进行评估时，可能会考虑划拨土地使用权被收回和抵押权实现时项目拍卖价款不能覆盖银行贷款的风险。
对于第一项风险，根据《中华人民共和国土地管理法》，有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：
（一）为公共利益需要使用土地的；
（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；
（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；
（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；
（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。
依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。
根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。 对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。 无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿”。
从以上文件可以看出，划拨使用的土地项目公司掌控力度较小，在项目运营期间可能存在土地被政府收回用作他途的风险，考虑项目持久运营和后续融资需求，项目公司需要在项目前期对项目用地保障问题与政府进行相关约定，以利于项目的持续运行。
对于第二项风险，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。
可以看出，银行贷款受偿顺序劣后于土地使用权出让金，考虑到项目拍卖一般会有一定比例的折价，抵押权实现时银行可能会面临贷款资金不能足额或者完全灭失的问题。
四、有偿取得土地的PPP项目，期限错配问题应当重视版权声明：本文著作权归新newPPP平台所有，NewPPP小编欢迎分享本文，您的收藏是对我们的信任，newppp谢谢大家支持！
