PPP项目合作客体(一)---项目运作方式(上)(17-01-17)


来自:PPP投资产业链     发表于:2017-01-28 18:27:08     浏览:606次

为何写《PPP模式与结构化融资》一书


  为贯彻党的十八大三中全会关于〝允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营〞精神,自2014年起PPP项目的数量在中国就呈现爆炸式的增长,依据全国PPP综合信息平台项目库季报(2016年第二季度)的统计,累计入库的储备项目总共有9285个,反观很早实行PPP模式的英国,近三十年推出的PPP项目也不超过千个,因此有人说我们两年走完国外数十年的路,真不知道这句话的意思是赞美国内的PPP发展已经超越国外,还是我们还没搞清楚什麽是PPP就拍着脑袋大干一番,从笔者亲身参与PPP项目咨询与评审的经验看来,我必须很诚实的说,其实很多项目是披着PPP羊皮的BT狼群,很多地方充斥着没有灵魂的PPP项目。

  为什麽处处可见假PPP项目?其实很多人是带着传统模式的思维在做PPP项目,分不清PPP模式是一种先投资后买卖的表外融资行为,很多政府无法放下自己高高在上的身份,缺乏以平等诚信的态度遵守合同精神,还有人以为PPP模式只要写写一方案两报告(实施方案、财政承受能力报告与物有所值报告)就是在做PPP项目,这是对PPP很大的误解。其实“合作”是PPP模式的核心思想,如何透过一系列的谈判与磋商,发现彼此的需求进而建立合作关系,并藉由一系列的交易行为,最终达成政府买公共服务,投资人卖公共服务的双赢目的。

  PPP项目是由一系列的交易有机组成的一种模式,如何有策略、有条理、有系统的设计由多个交易关系所组成的交易结构,进而合规的满足交易各方的需求,避免涣散的、没有步奏的、失焦的、错误的推进PPP项目,对PPP而言可说是极为重要的事情;PPP交易结构作为PPP模式的核心,贯穿了PPP项目的全过程,贯穿了一方案两报告,整合了所有PPP项目参各方的需求,因此我们可以这麽说,掌握了PPP模式的交易结构,你就掌握了PPP的核心,因此希望通过本书的撰写可以抛砖引玉,让更多人了解PPP模式项目的顶层架构,由于笔者能力有限,本书内容不完善之处,还请读者不吝赐教,联系电话是021-62300530,谢谢。



PPP模式与结构化融资

目录

第一篇 概论

第一章 PPP模式基本特征(16-09-29)

第二章 PPP模式相关概念(16-10-17)

第三章 PPP模式交易结构与结构化融资(16-10-31)

第四章 PPP项目前期程序(一)---投资审批与报建程序(16-11-07)

第五章 PPP项目前期程序(二)---PPP项目前期操作流程(16-11-21)

第二篇  主要交易群

第六章 PPP项目合作主体(一)---政府方(16--12-05)

第七章 PPP项目合作主体(二)---社会资本方(17--01-14)

第八章 PPP项目合作客体(一)---项目运作方式(17-01-17)(17-01-18)分两次刊登

第九章 PPP项目合作客体(二)---付费机制

第十章 PPP项目合作客体(三)---风险分配与提前退场机制

第十一章 PPP项目社会资本方的选择

 

第三篇 次要交易群

第十二章 结构化融资概述

第十三章 股权融资与履约外包

第十四章 夹层融资(一)---私募股权基金

第十五章 夹层融资(二)---PPP基金

第十六章 债权融资(一)---银行融资

第十七章 债权融资(二)---债券融资

第十八章 资产证券化

第十九章 大资管融资

 

第四篇  结语

第二十章 PPP项目交易结构分析法

第二十一章 PPP项目各方决策建议

第八章         PPP项目合作客体(一)---项目运作方式

第一节       概述

    从法学方法的角度分析法律关系时,基本上以权利义务为核心,分析权利的主体、权利的客体以及权利的变动。本书在分析PPP项目法律关系时也采取了相同的分析方法,将PPP项目的合作关系区分成合作的主体与合作的客体,而PPP项目的合作关系又与PPP项目合同有着密不可分的关系,因此我们可以如此推论,PPP项目的合作客体其实就是PPP项目合同的客体。如何分析PPP项目合同的客体呢?理论上,分析合同应先分析合同要素,合同要素决定了合同的性质与类型,因此PPP项目合同要素是我们在分析PPP项目合同法律关系时最为关键的问题。那么什么是PPP项目合同要素呢?PPP项目合同的要素指的是社会资本方对实施机构提公共服务,由实施机构和使用者共同对社会资本方支付费用,或者单独由实施机构或者使用者分别对社会资本方支付费用,因此“提供公共服务”与“支付费用”应属PPP合同的必要之点。

    本章所谈的项目运作方式,指的是提供公共服务的方式,具体分析可以区分为服务阶段与产权归属两部分。服务阶段又可分为三种,分别是“建设期+运营期”、“运营期”、“改建期+运营期”;产权归属又可分为两种,一个是运营期间项目资产所有权归属于实施机构,另一个是项目资产所有权归属于项目公司。因此我们可以排列组合出以下六种公共服务的运作方式,而本章节说明的顺序基本上也是按照以下的分类进行编排。  

  


建设期+运营期

运营期

改建期+运营期

项目资产所有权归属于实施机构

BOT模式

O&M模式

MC模式

X

项目资产所有权归属于项目公司

BOOT模式

TOT模式

ROT模式

            【图表8.1】项目运作方式(公共服务运作方式)的类型

   

    此外,根据《传统基础设施领域PPP工作导则》第3条的规定:“政府和社会资本合作模式主要包括特许经营和政府购买服务两类。新建项目优先采用建设-运营-移交(BOT)、建设-拥有-运营-移交(BOOT)、设计-建设-融资-运营-移交(DBFOT)、建设-拥有-运营(BOO)等方式。存量项目优先采用改建-运营-移交(ROT)方式。同时,各地区可根据当地实际情况及项目特点,积极探索、大胆创新,灵活运用多种方式,切实提高项目运作效率。”由此可知,项目运作方式除了BOT、BOOT、DBFOT、BOO、ROT之外,允许在这五种模式之外根据项目实际的需要创新其他模式。

 

第二节       项目资产所有权归属问题的讨论

    PPP模式所提供的公共服务与项目资产存在着紧密的关系,例如:项目公司提供污水处理的公共服务,而提供污水处理服务的前提是必须有污水处理厂,因此讨论公共服务时,不可避免地要讨论项目资产,其中所涉及的问题包括土地使用权以及项目资产有所权归属的问题,具体内容说明如下:


一、土地使用权的归属

(一)项目土地

    所谓项目土地指的是提供公共服务的项目资产所使用的土地,性质上属于公益用途的土地。根据《土地管理法》第54条的规定:“建设单位使用国有土地,应当以出让等有偿使用方式取得;但是,下列建设用地,经县级以上人民政府依法批准,可以以划拨方式取得:(一)国家机关用地和军事用地(第一项);(二)城市基础设施用地和公益事业用地(第二项);(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地(第三项);(四)法律、行政法规规定的其他用地(第四项)。”由此可知,只要符合规定作为公益用途的土地即可划拨取得。

    以下有两个问题需要展开说明,第一个问题是,实践中某些地方的国土局主张只有政府部门、事业单位、国企才可以取得划拨土地,项目公司不能取得划拨土地。笔者认为这样的主张是没有法律依据的,《土地管理法》只限定了土地的用途,并没有限定取得土地的主体,这些地方国土局的说法增加了法律没有的限制。第二个问题是,国土资源局颁布了《土地划拨目录》,并规定只有符合《目录》的土地才能划拨提供。笔者认为《目录》限缩了《土地管理法》第54条的适用范围,《目录》的规定原本是要明确公益性质的土地范围,但是由于《目录》内容采取列举的方式容易挂一漏万,所以发生实践中有的公益用途土地符合《目录》,有的不符合《目录》的情形。基于以上原因,笔者将公益用途的土地区分为符合《目录》以及不符合《目录》两种情形进行说明。

1.  符合《划拨用地目录》

    根据《加快推动第三批示范的通知》的规定:“符合《划拨用地目录》的,可以划拨方式供应。”由此可知,项目土地符合《目录》的可以以划拨方式提供土地给项目公司,并没有限定只能将土地提供给政府方。   

2.  不符合《划拨用地目录》

    根据《加快推动第三批示范的通知》的规定:“不符合《划拨用地目录》的,除公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地可以作价出资方式供应外,其余土地均应以出让或租赁方式供应,及时足额收取土地有偿使用收入。”由此可知,项目土地不符合《目录》的,有两种提供方式:第一种是采取作价出资的方式提供土地,如果不以盈利为目的,或是具有公益性质的项目用地,实施机构可以作价出资的方式提供土地;第二种是采取有偿使用的方式提供土地,其他类型的土地应以出让或出租的方式供应。

    有关作价出资的方式,根据《产业用地指引》第8条第3款的规定:“根据《国务院办公厅关于加强鲜活农产品流通体系建设的意见》(国办发〔2011〕59号)和《关于加快发展公共租赁住房的指导意见》(建保〔2010〕87号,经国务院同意),现阶段仅政府投资建设不以营利为目的、具有公益性质的农产品批发市场和公共租赁住房两类项目用地可以作价出资(入股)方式使用新供建设用地。作价出资(入股)土地应当以市、县人民政府作为出资人,制定作价出资或者入股方案,经市、县人民政府批准后实施。”由此可知,作价出资的方式为:第一、以市、县人民政府作为出资人;第二、制定方案;第三、经市、县人民政府批准。

    有关采取出租方式供应土地,根据《产业用地指引》第8条第1款第2款的规定:“各类产业用地均可采取长期租赁、先租后让、租让结合方式使用土地。(第1款)以长期租赁方式使用土地的,应按照《规范国有土地租赁若干意见》(国土资发〔1999〕222号)执行,租赁期限按照《合同法》规定,不得超过二十年。(第2款)”可兹适用。

(二)物业土地

1.  经招拍挂程序取得

    所谓的物业土地是指,在PPP项目采用“项目+物业”模式下,物业部分所使用的土地。根据《出让国有建设用地使用权规定》第4条第1款的规定:“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的,应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”由此可知,取得经营性用地应当经过招拍挂的程序,而物业土地属于经营性土地,因此物业土地应通过招拍挂程序供应土地。

2.  如何解决脱钩问题

    在此要特别说明的是,物业土地经过竞争性程序出让,参加程序的人可以是项目公司也可以是其他人,当最后取得物业土地的人不是项目公司而是其他人时,项目与物业就发生脱钩的情形,就将导致“项目+物业”模式无法运作,所以这类项目的操作如何既符合招拍挂的规定,又不会发生项目的社会资本方与物业用地的竞拍者不是同一个主体的情形,是“项目+物业”模式可否顺利运作的关键。

     根据《加快推动第三批示范的通知》的规定:“依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块,在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让(出租)合同、开展用地供后监管的前提下,可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。”以及《传统基础设施领域PPP工作导则》第13条第3款的规定:“各地要积极创造条件,采用多种方式保障PPP项目建设用地。如果项目建设用地涉及土地招拍挂,鼓励相关工作与社会资本方招标、评标等工作同时开展。”由此可知,物业土地如果采用招拍挂程序供应,可与PPP采购程序合并实施或同时展开,即可解决项目与物业脱钩的问题。

    有关如何合并实施的问题,根据《产业用地指引》第 9条第3款第4款的规定:“根据《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发〔2015〕42号)、《国务院办公厅关于支持铁路建设实施土地综合开发的意见》(国办发〔2014〕37号)、国土资规〔2015〕10号文件,下列情形可将通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施:(一)采用政府和社会资本合作方式实施项目建设时,相关用地需要有偿使用的;(二)通过招标方式确定新建铁路项目投资主体和土地综合开发权中标人的;(三)政府将收回和征收的历史遗留损毁土地复垦并用于旅游项目建设的。(第3款)以合并竞争方式确定项目投资主体和用地者的,市、县国土资源主管部门应依法独立履行编制供地方案、签订供应合同和实施用地供后监管等法定职责。(第4款)”由此可知,PPP项目有偿使用土地、新建铁路综合开发项目、毁损土地复垦用于旅游用地,可以通过竞争方式合并实施投资主体与用地者,未来如何具体操作,有待进一步的研究。

3.  “项目+物业”模式的特性

    此外,采用“项目+物业”模式的特性是物业必须有超额收益,才能以多余的收益填补项目的资金缺口。某个程度上来说,物业的超额收益与物业土地的价格、建筑面积的多寡以及项目的规划可以带来的人潮有关。物业土地的价格越低,物业产生超额收益的可能性越高,因此政府与社会资本在此项目的谈判过程中,物业土地的价格一直是谈判的关键。由于现在《通知》规定物业土地不能作价入股,只能通过招拍挂程序供应土地,等于阻断了项目公司低价取得土地的可能,因此未来的操作方式,很可能是项目公司缴交物业的土地出让金给政府,政府将土地出让金以补贴的方式,通过预算程序返还给项目公司,项目公司再用补贴款来补足项目资金缺口的一部分,也就是实施机构以可行性缺口补助的方式,回补项目公司。

              

二、项目资产所有权的归属

    如果项目土地划拨给项目公司,项目公司在划拨的土地上兴建房子,产权归属于项目公司应无争议。但是,如果项目土地划拨给实施机构,实施机构将土地无偿提供给项目公司使用,或是通过出租的方式将土地提供给项目公司使用,那么在PPP项目合作期间内,项目公司所兴建的项目资产(建筑物或是构筑物)的所有权是属于实施机构还是项目公司是接下来要讨论的问题。根据《财政管理办法》第32条前段的规定:“项目实施机构与项目应当根据法律法规和PPP项目合同约定确定项目公司资产权属。”似乎认为双方当事人通过合同约定房屋所有权的归属[1]。但是如果双方当事人在合约中没有约定的情况下,该如何认定项目资产所有权的归属,目前有以下几种说法:

(一)甲说:房随地走

    根据《物权法》第142条本文的规定:“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人。”此即房随地走原则的规定,该规定中分为两个部分:第一、建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施;第二、建筑物、构筑物及其附属设施的所有权归属于建设用地使用权人。由此可知,房随地走原则适用的前提是建造人同时是土地使用权人,因此在建造人不是土地使用权人时,应无该规定的适用。

    此外,项目资产是项目公司投资兴建的,实施机构对于项目资产的兴建没有投资任何的费用,如果以房随地走原则就此认定项目资产归属于实施机构是否公平?而且项目公司是在租来的土地兴建项目资产,对于项目土地是有合法的使用权源,合法使用土地的结果却导致自身资产的损失,从利益衡平的角度来看是否恰当?这是值得深思的。

(二)乙说:谁立项谁拥有

    所谓谁立项谁拥有是指,项目由谁担任立项人,项目资产的所有权就归属于谁。本书认为以此为原则判断项目资产所有权归属是没有依据的,因为有关项目资产所有权归属的认定应以《物权法》作为依据,但是《物权法》对于项目资产的所有权并没有“谁立项谁拥有”的规定。目前出现这种说法的主要原因在于,传统模式都是将土地划拨给立项人,由于立项人拥有土地,从而将项目资产归属于拥有土地使用权的立项人,因此关键在于拥有土地使用权的人是谁,而无关乎立项人。

(三)丙说:谁投资建造谁拥有

    根据《物权法》第30条的规定:“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。”由此规定可知,建造房屋的事实行为取得项目资产所有权,此为物权原始取得的规定,也是物权公示原则的具体规定。因此,本书采用项目公司投资兴建项目资产,应由项目公司取得项目资产的所有权。本书采丙说。

 

三、“公共资产使用权”概念的提出

    从社会资本方的立场,讨论项目资产所有权是否归属于项目公司,最主要是基于以下三方面的需要:第一、项目资产所有权如果归属于项目公司,项目公司可以将资产提供给银行作为担保品;第二、社会资本方通过与项目公司合并财报,达到扩大公司规模进行上市的目的,因此项目资产的所有权归属于项目公司,社会资本才能达到扩大规模的目的;第三、从会计作帐的角度出发,项目公司的投资应做成项目公司的固定资产,否则投资的费用将无法入账。

    从实施机构的角度,讨论项目资产所有权的归属,还有其他相关的问题需要注意:第一、PPP项目资产的性质大部分属于“公物”,例如:桥梁、道路等等,也就是设定为公众使用具有公共利益的资产,法律上称为公物。为了保障公共利益,公物在法律上是不能流通、不能交易也不能处分的,因此即便将所有权归属于项目公司,项目公司也不能抵押给银行担保[2];第二、即便对于少数项目资产性质不属于公物的PPP项目,例如:保障性住房、公租房等等,但是在PPP合作期间到期后,项目资产所有权最终还是要转让给实施机构,因此在合作期间实施机构一般会通过合同限制项目公司对项目资产可以任意的转让与处分;第三、如果将所有权归属于项目公司之后,未来合作期间到期所有权转让给实施机构,还会产生土地使用权转让、项目资产所有权转让所产生的税费,以及产权登记的相关问题。

    基于上述的讨论,本书衡量双方利益建议立法规定,在项目资产为公物的前提下,项目资产的所有权以及项目土地的使用权可以规定属于实施机构,而实施机构可以设定“公共资产使用权”给项目公司。本书建议立法规定“公共资产使用权”的内容包括:第一、性质上属于有一定期限的用益物权,期限到期后政府可以单方涂销登记;第二、不能转让、处分以及设定担保的用益物权;第三、TOT、ROT以及BOT的项目资产,实施机构可以专属设定使用权给项目公司使用;第四、实施机构可以根据PPP合同设定用益物权,不需要经过国有资产转让的程序。

    此立法建议的好处在于:第一、如果“公共资产使用权”属于用益物权,可以无形资产方式计入项目公司会计账,不会出现项目公司投资无法入账的情形;第二、用益物权期限到期后,实施机构即可收单方回该物权,不会产生项目资产所有权转让所产生的税费以及复杂的产权登记问题;第三、由于项目公司使用的是项目资产,不会使用到土地,可以避开繁杂的土地管制规定;第四、不需要经过国有资产转让管制的程序,可以避开国有资产有偿使用的要求以及进入平台公开交易的限制;第五、项目资产所有权登记在实施机构名下,不会有国有资产流失的疑虑。


第三节       “建设期+运营期”的项目运作方式 

    PPP模式中采用“建设期+运营期”项目运作方式通常采用BOT模式或者BOOT模式,两种模式都需要项目公司提供项目资产的兴建以及运营服务,差别在于合作期间项目资产所有权的归属,BOT模式下项目资产所有权归属于实施机构[1],而BOOT模式下项目资产所有权归属于项目公司,两种模式除了所有权归属不同之外,其余部分并无太大的差异,因此本书拟先讨论BOT模式。如果没有特别说明的,基本上BOT模式的内容BOOT模式都可适用,而本书最后讨论BOOT模式时,只针对项目资产所有权所涉及的问题进行分析。

    此外,依据《特许经营管理办法》第6条第1款的规定:“基础设施和公用事业特许经营期限应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定,最长不超过30年。”解释上似认为PPP项目的运营期最长不超过30年。BOT模式可以细分为四个阶段,分别是准备期、建设期、运营期、保修期等,各阶段的内容具体说明如下:

一、BOT模式的准备期

(一)期间起讫

    BOT模式的准备期是指,项目公司与实施机构签订正式的PPP合同开始起算准备期,直至实施机构通知项目公司现场开工为止。

(二)实施机构于准备期内的合同义务

    实施机构应为现场开工提供条件,其中包括实施机构应完成拆迁并提供场地、提供一定深度的设计图纸、完成相关的审批。有关前述实施机构的三项义务,本书于的第六章中已有说明,此不再赘述。

(三)项目公司于准备期的合同义务

    项目公司依约应缴交建设期履约保函,缴交前期费用、特许经营费用以及权益转让费用,完成融资交割并向实施机构完成备案,并且完成报建程序。此四项义务属于项目公司的前置义务,所谓前置义务是指项目公司必须在合同约定的期间内完成的义务,期间长短一般不会超过准备期。如果项目公司没有完成前置义务,实施机构有权以项目公司有重大违约事由为由,单方提前终止合同。因此前置义务代表的是实施机构很重视的义务,也是项目公司履约的前义务,如果项目公司没有完成,实施机构有权另外找人来实施该项目。

    此处要特别说明的是有关项目公司完成融资交割义务的问题,根据《传统基础设施领域PPP工作导则》第18条第1款的规定:“PPP项目融资责任由项目公司或社会资本方承担,当地政府及其相关部门不应为项目公司或社会资本方的融资提供担保。项目公司或社会资本方未按照PPP项目合同约定完成融资的,政府方可依法提出履约要求,必要时可提出终止PPP项目合同。”该条款对项目公司应完成融资交割义务与违法融资交割义务的效力进行了规定。由于资金是项目的血液,没有资金项目就无法顺利运作,因此我们在讨论项目公司的融资交割时,通常与项目公司的成立一起进行讨论,两者都要落实社会资本方资金是否到位的问题,监管项目公司的资金是否到位是实施机构的首要任务。项目公司依初步协议及股东协议成立,社会资本方按期出资,代表股权融资已经落地,如果股权融资没有落地,实施机构有权拒绝签署正式的PPP协议;而项目公司完成融资交割程序代表债权融资落地,如果债权融资没有落地,实施机构有权终止PPP合同,重新办理采购。

 

二、BOT模式的建设期

(一)期间起讫

1. 开工日

    BOT模式建设期的开工日分为预定开工日与实际开工日,预定开工日是指建设期开始起算的日期,实际开工日是项目公司外包的承包商实际进场施工的日期。预订开工日的认定标准一般按照PPP合同的约定来认定,而常见的约定方式通常是由实施机构发出开工通知,以通知所载明的进场日期作为预定开工日,而实际开工日的认定标准,一般以项目公司所提交的开工报告所记载的日期为准。

    开工可能发生的违约事由包括实施机构没有完成征地拆迁,迟迟不肯发布开工通知,或是实施机构虽然发出开工通知但是现场没有完成拆迁,承包商无法进场施工,或是实施机构发出开工通知,项目公司或是承包商迟迟没有进场施工等违约事由。

2. 竣工日

    竣工日分为预定竣工日与实际竣工日,预订竣工日是指建设期到期的日期,一般包括合同约定的建设期以及依约可以顺延的工期,有关于实际竣工日的认定,目前有两种约定方式:第一种是目前最常见的约定方式,以实施机构验收合格的日期作为实际竣工日,这种约定方式将实施机构验收工程的时间也计入到了建设期中,而实践中常见实施机构延迟办理验收的情形,由于实施机构迟延验收原因导致建设期延长对于项目公司是不公平的;第二种是当实施机构验收合格时,实际竣工日的认定溯及项目公司申请验收时,这种约定方式没有将实施机构验收工程的时间计入建设期中,对项目公司而言是比较公平。

     有关于竣工的标准可分为基本竣工与实质竣工,所谓基本竣工是指工程做到可以投产的程度就可以申请验收,而实质竣工是指工程竣工程度,除了做到可以投产的程度外,还必须完成收尾工作。根据《PPP项目合同指南》的规定:“(二)开始运营的条件。1.一般条件…(2)项目的建设已经基本竣工(除一些不影响运营的部分)并且已经达到满足项目目的的水平;”由此可知,《指南》的竣工标准是采取基本竣工原则,本书也认为采取此原则有助于项目,尽早运营投产提早产生现金流流入,此将可以提早返还银行贷款,降低资金成本。

  

(二)实施机构于建设期内的合同义务

    实施机构在建设期有三个主要的义务分别是:工程重点监管、工程竣工验收、完成设计审查,具体内容说明如下:

1. 工程重点监管

    PPP项目中实施机构不是建设单位,而是由项目公司担任建设单位,因此监理单位应该由项目公司聘请,并且由监理单位依法进行全过程监理。由于受到传统模式的影响,政府方习惯自己聘请监理机构,并对项目进行监理,但是实施机构与承包商并没有合同关系,实施机构自己监理工程将缺乏合同依据。何况PPP项目实施机构监管的重点在运营而不在建设,因此本书建议实施机构可以另外聘请总工程师对项目公司进行重点监管即可。

2. 工程竣工验收

    工程竣工后,实施机构应在合同期限内组织验收,如果采取“PPP+工程总承包”模式,该模式的验收程序一般包括竣工试验以及试运行两个环节,必须两个环节都通过才算验收合格。此要特别说明的是,在验收阶段实施机构该如何办理结算程序?目前有两种说法。

    甲说认为,工程竣工后要按照定额约定的下浮率以及实际工程数量办理结算,并按照最终审计结算的金额,套入实施机构的财务模组中,重新计算PPP项目中政府付费的金额。笔者认为甲说存在以下三个问题:第一、根据利益共享,风险共担的原则,结算数量的风险由实施机构单方承担,将违反PPP风险分配的原则;第二、由于财务模组不是合同文件,结算金额套入实施机构单方编制的财务模组,如此计算出来的政府付费金额不具有合同约束力;第三、当按结算金额所测算出政府付费的金额高于当初财政承受能力论证的金额时,程序上将无所适从。

    乙说认为,PPP合同的结算方式可以分为两个部分办理结算,分为原合同范围工程以及变更范围的工程两部分。原合同范围的工程应依合同约定的总价办理结算,不计算工程量,结算金额不套入财务模组重新计算政府付费金额,而是作为项目资产入账的依据;变更范围的工程依实际工程数量及定额约定下浮率办理结算,依据变更部分结算的金额,由实施机构单独给予补贴,而不再调整原合同政府付费的金额。笔者认为乙说修正了甲说前述的问题,应属可采。

3. 完成设计审查

    如果采取“PPP+工程总承包”模式(或是称为DBFOT模式),则项目公司应根据实施机构所颁布的图纸,完成施工图设计的深度,并将施工图纸交由实施机构审查,审查合格后再由项目公司按图施工。通常工程总承包模式下实施机构审查图纸,很容易发生“隐藏性变更”[2]的问题,作为项目公司应该要熟悉设计规范,才能保护自己的权利。此外,按照目前国内的做法,一般要求在工程报建程序之前必须完成施工图的审查,主管部门才会发放施工许可证,但是工程总承包模式的精神是“设计施工重叠进行”。因此笔者建议未来在“PPP+工程总承包”模式下,应允许主管部门以实施机构所颁布的图纸,发布施工许可证,不须等到施工图完成。


(三)项目公司于建设期内的合同义务

    项目公司在建设期间的义务主要包括完成设计工作并如期如质完成工程,由于项目公司本身不具有相应的施工资质,因此项目公司必须外包给有资质的承包商,由承包商代项目公司完成工作,有关义务的内容说明如下:

1. 完成设计工作

    如果采用“PPP+工程总承包”模式,项目公司应委托设计院或是有工程总承包资质的承包商完成项目的设计工作,应完成的设计范围本书于第四章已有说明,此处不再赘述。

2. 如期如质完成工程

 

三、BOT模式的运营期

(一)期间起讫

1. 运营期开始日

    运营开始日可以分为预定运营开始日与实际运营开始日,所谓预定运营开始日是指运营期开始起算的日期,一般是指已经具备运营条件的日期,具体包括项目已经竣工验收合格,项目运营所需的审批许可手续已经办理等;所谓实际运营开始日是指项目公司实际开始提供服务的日期,如果运营期已经开始起算,而项目公司又迟迟不肯提供服务,即实际运营开始日落后于预定运营开始日,则项目公司构成违约,应负担违约责任。   

2. 运营期到期日

    运营到期日可以分为预定运营到期日与实际运营到期日,所谓预定运营到期日是指运营期到期的日期,其中包括合同约定的期间以及依约可以顺延的期间;所谓实际运营到期日是指项目公司完成项目资产移交日期,通常在预定运营结束日前一年,即进入移交阶段,实施机构与项目公司应于一年内完成所有项目资产移交的事宜。如果实际运营到期日落后于预定运营到期日,代表项目公司未于运营期内完成移交义务,应负担违约责任。

(二)实施机构于运营期内的合同义务

    实施机构在运营期内最主要的义务是办理绩效考核以及支付服务费,所谓办理绩效考核是指实施机构考核项目公司于运营期内所提供的服务是否有达到PPP合同所约定的服务标准,如果服务达标就依约付费;如果服务不达标就需依约扣款或是暂停付款。


(三)项目公司于运营期内的合同义务

    项目公司运营期最主要的义务是提供公共服务,以及合作期间到期后完成项目资产的移交,具体内容说明如下:

1. 提供公共服务

    关于项目公司所提供的公共服务类型,具体说明如下:

(1) 完整服务与部分服务

    所谓完整的服务是指项目公司在项目上提供所有的运营服务,其中包括对用户直接提供服务、向用户收取费用、附属设施的运营、项目设施的养护等等。所谓部分的服务是指项目公司在项目上提供部分的运营服务,至于具体包含哪些内容要依具体的情况而定。

(2) 经营性服务与非经营性服务

    所谓经营性服务指的是可以向使用者收费的服务,这种服务的特性就是一种可以个体化的服务,也就是可以计算具体服务数量的一种服务,例如:高速公路可以计算通过的车流量、污水处理厂可以计算实际处理的污水数量等等。由于可以计算服务数量,因此服务费的计算方式一般采取单价计费。非经营性服务指的是无法向使用者收费的一种服务,这种服务的特性是无法计算服务数量,或是即便可以计算数量,但是计算数量对项目服务的意义并不大,例如:设施的维护工作,通常这种服务的计费方式一般采取总价计费。

(3) 核心服务与非核心服务

    所谓核心服务是指满足使用者需求最重要的服务,例如:学校项目的教学服务、医院项目的医疗服务等。非核心服务是指核心服务以外的服务,例如:学校项目的宿舍运营、学生食堂运营,医院项目的保安、保洁等服务。

2. 项目资产移交

    根据《财政管理办法》第33条第2款的规定:“项目合作期满移交的,政府和社会资本双方应按合同约定共同做好移交工作,确保移交过渡期内公共服务的持续稳定供给。项目合同期满前,项目实施机构或政府指定的其他机构应组建项目移交工作组,对移交资产进行性能测试、资产评估和登记入账,项目资产不符合合同约定移交标准的,社会资本应采取补救措施或赔偿损失。”以及《传统基础设施领域PPP工作导则》第21条的规定:“对于PPP项目合同约定期满移交的项目,政府应与项目公司或社会资本方在合作期结束前一段时间(过渡期)共同组织成立移交工作组,启动移交准备工作。(第1款)移交工作组按照PPP项目合同约定的移交标准,组织进行资产评估和性能测试,保证项目处于良好运营和维护状态。项目公司应按PPP项目合同要求及有关规定完成移交工作并办理移交手续。(第2款)”是有关项目移交的具体规定。

    PPP合同一般约定于预定运营到期日前一年进入移交期,项目公司于移交期的义务是要完成项目的恢复性大修,经实施机构查验合格达到“良好运营状况”后,项目公司开始办理移交,并于预定运营到期日前完成移交。由于合同约定合作期间最后一年大修,因此建议合作期间的长短应考虑大修的周期。至于移交方式可否采取有偿移交?也就是在PPP合同中约定,当项目公司完成移交任务后,实施机构可否支付一笔费用?如果可以是否构成回购?笔者认为当项目公司承担了运营责任,并且不存在表内融资的问题时,解释上应无理由限制双方当事人于合同中约定有偿移交模式。

四、BOT模式的保修期

    BOT模式的保修期自项目完成移交开始起算,至合同约定期限到期为止,项目公司应提交保修保函,并担保保修期内项目公司所移交的项目资产发生瑕疵时,项目公司将返工修缮。在此需要特别说明的是,BOT模式的保修义务与传统模式的保修义务是不一样的,传统模式的保修期是工程竣工后开始起算,保修的对象是新品,而BOT模式的保修期是从运营期结束后开始起算,保修的对象是良好运营状态的旧品。

五、BOOT模式相关问题的讨论


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