对《PPP条例(征求意见稿)》的简要评析

对PPP相关问题，一直是以政策调整为主，尽管财政部、发改委及其它部门发布了一系列文件，但从法律位阶上最多只是规章性质。从另外一方面看，政出多门，各部门间的规定，又往往相互不一致。2014年后，各个地方政府对于PPP都有一股强烈冲动，大多都基于地方融资的目的，涉及的领域也出现泛化，逐渐偏离了PPP的本质，提前消费政府信誉，地方债务增加的风险明显增强。财政部50号、87号文虽然紧急制动，但毕竟是事中弥补。这些情况的出现，令出台一部行政法规以上位阶的规范显得非常急迫。2016年7月7日国务院常务会议明确要求加快PPP立法工作进度，《PPP条例》随即成为国务院2017年立法急需项目。因此，《PPP条例（征求意见稿）》从内容上看，可能还有很多不令人十分满意的地方，但相对当前实践需要的紧迫性，其积极意义还是不言而喻的。

１、关于特许经营许可问题。在PPP中，特许经营许可是核心性问题，是体现政府权力和表明政府利益让渡的关键性活动。2015年4月25日，经国务院同意，国家发改委、财政部等六个部门联合发布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。但实际上，实践中有关特许经营许可内涵和性质仍然存在不清晰。比如，特许经营权许可适用不适用《行政许可法》的调整?行政许可的实施机构是具有相应职权的行政机关，特许经营权该由谁授予呢? 行政许可的依据来源于具体的法律法规规定，但我国法律法规并没有关于特许经营权的具体规定。即便《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十四条规定特许经营实施机构由县级以上人民政府授权相关部门相应职权后方可履行相应职责。但作为规章效力的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》是否与《行政许可法》第十五条规定抵触呢？本来，这些问题可以期待在《PPP条例》中明确，但《PPP条例（征求意见稿）》竟然对特许经营许可只字未提。

２、关于PPP协议的签订方与内容。《PPP条例（征求意见稿）》第十二条规定，“本级人民政府审核同意合作项目实施方案的，应当确定相关部门、单位作为政府实施机构，负责合作项目实施的相关工作。”这里的“单位”是否政府部门之外的所有性质事业、企业单位？需要明确。第十四条规定“政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议”，从这条看协议是签订方是两方，实际上，PPP协议涉及多方法律关系，特别是政府是重要的一方，如果政府不参与签订协议，那“政府承诺与保障”（第十五条）如何体现？至少在《PPP条例（征求意见稿）》中，政府的权利、责任应有明确的内容，不能说是“政府”与社会资本方合作，但到了需要明确政府责任时，又成了在前面出头露面的“部门和单位”。

《PPP条例（征求意见稿）》第二条规定“本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。”注意，这里的“企业”没有性质限制。但在《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》中明确规定“本指南所称社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。”为什么不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业？这样的限制主要是为了防止PPP项目成为变相的地方融资平台，如果政府与他下属的平台公司或控股的企业串通，以PPP项之名行地方政府融资之实，那PPP的意义不但就不大了，反而容易形成新的地方债问题。实际上，财政部这样的规定，并不是基于PPP的理论原理，完全是中国现实问题的过于突出而做出的针对性的规定。因此，对社会资本方的范围，《PPP条例》恐怕还得吸取现实的经验而进行限定。