导读：本文摘录自北京大学邓峰教授3月5日在2017上海国际仲裁论坛上的发言。
发言人：北京大学教授 邓峰
我今天要讲的是PPP在法律上遇到的困难，可能会稍微的理论化一些。我讲的主要是国内法，虽然把我放在国际工程这块了，但是实际上道理也是相通的。PPP呢，大部分是工程类的项目，并且有一方是以政府为主体的，在中国非常热门。以政府一方签订的工程合同，在中国其实已经有非常长的历史，现在发改委和财政部非常积极，想推动PPP的发展，包装成一个新式的东西。其实也没有什么特别新的东西。我今天要讲一些我们现在还需要深入理论研究和思考的问题。
在我看来，我们在PPP的制度里面，现在有四大问题是没有认真对待和解决的。第一个问题，最基础的，政府信用问题。我看到朋友圈里面，上午李总理还讲做官的不能不管上一任留下的债务，政府的信用一直是PPP的问题。第二个是用户和消费者问题。我们现在的PPP里面是没有消费者的，没有用户的，都是政府和承包商之间的关系，这个问题也是非常重要的。第三是机制问题。采用什么样的方式来选择哪一个人是适合承担公共产品的提供者，长达三十年、四十年的时间里面采用收费的方式回收投资，这个选择机制也是PPP里面没有妥善得到解决的。我们现在一个办法是采用所谓的招投标制，招投标里面当然也有很多的问题。第四个没有正式面对和深入理解的是合同问题。在所有关心PPP的圈子里面，都存在的疑问就是PPP合同究竟是行政合同还是民事合同，我今天要讲的不是定性问题，而是纠纷解决问题。我很幸运的作为北仲的仲裁员裁过两个问题，在审案子的过程中发现了一些很独特的问题。
回到PPP的话，我们说PPP其实就是有四个层面的问题会干扰到PPP的合同，这四个问题每个都可能出现理论上的悖论和非常大的挑战。地区层面是所谓的PPP就是政府给你一个特许权，这是带有垄断特性的，在这个地方建一个电厂或者高速公路，这个是有垄断性的，会产生问题。然后合同当中会出现很多的问题，在公共资金的使用上也会有很多问题，以及政府的行为特点上会干扰到这个合同。具体到PPP合同，有四个问题很突出，不同于一般的合同。第一个是特许权和垄断的问题。第二个是长期的合同，这个长期的合同实际上会产生非常大的干扰。第三个价格是怎么确定的，回报是如何可行的。第四个就是违约救济问题。
这是美国哥伦比亚大学的教授讨论过的案子，在这样一个案子里面，出现了非常特别的情况。原告是一个生产二手车交易的厂商，他的土地很多，他捐出一大片的土地，在这里面他把四分之一指定捐给政府，要建一个体育馆，保留了四分之三的土地。他说如果你建一个免费的体育馆，我就拉一个棒球联盟的队伍来，拉一个来以后，我在旁边盖上宾馆，盖上游乐设施，就变成了一个主题公园。这样的话，整个经济就带动起来了。计划是非常好的。他捐出那片地以后，政府很高兴。你看这是招商引资，我接下来就很容易干了。第一次的成本预算是3500万美元，政府发行债券筹到5000万美元，等政府找开发商的时候，开发商报价7500万美元，政府觉得差2500万，做不了，政府就把这个合同给终止了。终止以后，就提起了起诉，原告觉得我虽然原来是捐你一片土地，但是我这个合同也有损失，有很多期待利益的损失。这个案子提起诉讼以后，本来这个建体育馆的成本，就算最高的话是7500万美元，但是他所要求的利润请求是4.6亿，这个案子一共是打了五轮。前前后后打了五轮，我们知道美国是三审终审，但是打了五轮，差不多从73年开始诉讼，一直到94年，打了20年。
这个案子是非常典型的一个失败的PPP合同。在这种情况下，究竟怎么计算利益损失呢，是非常困难的，不像我们一般合同法说的那么简单。这个合同首先是利益上有一个大的问题，如何保护他的期待利益，如何保护信赖利益，这是非常困难的。第二个，当政府违约的时候，有一类的违约是你无法得到救济的，我们看在中国有非常多的这种情况，比如说泉州的刺桐大桥，政府闹翻了以后，2011年开始矛盾发生冲突，因为要跨越这个江，除了这个桥还有其他的桥，都是免费的，这时候走这个路的人抱怨，公司抱怨，这种情况下，政府给了另外一个人和你竞争这个特许权，你在这个合同里面得到保护吗？如果你把这个条款写到了这个合同里面去，这个合同能是有效的条款吗？所以这是非常大的问题。基本是这样的情况，通车费用的下降，以一抵七，每3分钟只有12辆车，他要求政府回购，但是政府不缺你这个桥了，有七个桥等着呢。这是我们面临的第一个很大的理论问题。
那你把一个垄断性的权利写进合同就管用吗？恐怕这也是一个很大的问题，因为从历史上来看——在1837年就有一个很著名的哈佛大学旁边的查尔斯河桥的案子——是得不到保护的。因为那个案子最高法院首席大法官说没有一个公司可以垄断一个公共利益。我们现在都在热火朝天的讨论PPP，可是有人考虑过这个问题吗？可以把这个问题真正得到实现吗？如果说你去告另外一个桥，比如刺桐大桥告另外七座桥，他和那七座桥是没有关系的，这是一个很大的问题。类似的这种政府不断给其他人垄断的例子，这是上海宝山区的一个路口，这上面密密麻麻的都是摄像头。为什么会出现这个呢？你当然说这是警察的问题，但是很多出租车跟我解释，这些是公司免费给交警装的。每一个公司都愿意给你装，装了以后从你的罚款里面分成。这也是一种PPP，也会出现这种刺桐大桥类似的情况。
在合同里面还有一个中国很要命的问题。我们过去怎么样来阻止政府的滥用行政行为呢？我们从98年开始创造了一个非常重要的机制，就是只有法律和行政法规才能够真正的限制合同，行政规章是不能限制合同的。所以，如果你的合同，虽然违反了行政规章，但是没有违反行政法规，你也可以得到保护的。按照我们的《立法法》和《合同法》，甚至每一部法都贯穿了这个思路，今天在场的有非常多的资深仲裁员，大家都知道这个规则，这条规则就是来自于《合同法》的。我想说，这个规则在PPP合同里面是没有用的。为什么呢？因为首先这种情况在政府为一方的PPP合同里面是最常见的，因为政府行为的特性就是靠命令性文件，平常干的就是这个事情。第二个，他总是会有部门之间的相互制约，这个可能是发改委作出的决定，可是实际上这个指标是由财政部设定的，这是非常非常常见的。同时，政府也会不断的调整合同内容，举个简单的例子，每个高速公路都会写节假日免费的事情吗，肯定不会写，但是政府就会调整，而一调整就会涉及到很大的成本收益的分配，在持续性交易的合同里面，这种情况是必然会发生的，为什么在PPP合同里面这个规则不再适用呢？就是因为政府是公共利益的代表。再回去复习一下，损害社会公共利益，你逃出了行政法律法规的划分，但是落进了社会公共利益，政府是天然的公共利益的代表。所以，这种合同不是两个私人之间的合同，整个对行政的控权机制的调整是失灵的。我裁的案子有一个当事人就拿这个理由来，我说你不觉得政府是公共利益的代表吗，他也回答不出来。所以呢，在这种情况下在他违约的时候，是非常常见的，我们可以看到政府天天都在干这种不断调整的事情，你说他不对吗？你也很难说他不对，说这个高速免费，因为有一个合同，他就不能免费了？也说不过去。所以你得在这里面有一个机制约束他，或者让他补偿，但是你又没有真正的约束机制。这是我们合同的问题。
当然提到救济的时候，依然有一个问题，就是究竟是信赖利益还是期待利益，怎么衡量，这个范围很庞杂，说不清楚。还有一个问题，我们是一个大陆法国家，我们总是强调实际履行，我们知道所有的仲裁庭在中国只要能够给你提供实际履行的救济的前提下一定是优先于损害赔偿的。如果这个合同履行了十年，还剩20年没有到期，政府给你终止了合同，你怎么要求政府实际履行，如果不要求他实际履行，你未来二十年的经营收益算不算你的可得利益。我虽然说的很学术，但是实际上这个问题非常直接，你履行到第十年的时候怎么办，后面还有二十年，损失怎么计算？实际上，我们可以说，这是第三个大的问题。最后一个，政府怎么承担责任。有个案子是贸仲委裁的案子，石家庄国资委要把自己的一个企业股份重组，重组的时候本来想卖给两个私人，然后他觉得，我不愿意卖给私人了，我要卖给国企，就把这个合同违约了，卖给了国企。结果贸仲委就支持了这个诉求，这个没问题啊，可是没有办法执行，为什么呢？国资委好像是有股权，可事实上这个股权不属于石家庄国资委，因为按照我们国家的《国有资产管理法》，叫做统一所有、分级管理，国有资产属于国家所有即全民所有，石家庄国资委只是一个代理人。第二，石家庄国资委是一个行政机关，什么叫行政机关，他所有的钱都是来自于公共预算，都规划好的，他没有闲钱，他没有办法执行。所以，这个案子就一直挂在这儿，记者来采访我，我说怎么办，就挂在那儿吧。因为他不符合国家赔偿法，大家看一下国家赔偿法，只赔侵权，不赔合同。所以这一套机制都没有设计好。现在我们的PPP就很热了，但留下的问题是非常多的。我想大家既然要进入这个领域，这个问题又非常热，我希望我们的讨论不只是停留在很浅的层面，而是要认真的解决这个问题，路总是有的。
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