城镇化专业委员会法律资讯之PPP项目篇（2017年第四期）
【PPP快讯】
1、国家发展改革委关于加快运用PPP模式 盘活基础设施存量资产有关工作的通知
7月3日，国家发改委发布了《加强运用PPP模式盘活基础设施存量资产有关工作的通知》。
《通知》提出，经过长期投资建设，我国在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、重大市政工程等基础设施领域形成了大量优质存量资产。积极推广PPP模式，加大存量资产盘活力度、形成良性投资循环，有利于拓宽基础设施建设资金来源，减轻地方政府债务负担；有利于更好地吸引民间资本进入基础设施领域；有利于吸引具有较强运营能力的社会资本，提高基础设施项目运营效率；有利于推进国有企业混合所有制改革；有利于加快补齐基础设施短板，推进供给侧结构性改革。
《通知》从分类实施、规范管理、加强协同合作等方面，提出了具体工作要求。同时，要求各地推荐本地区3-5个运用PPP模式盘活基础设施存量资产效果好的项目，国家发展改革委将组织专家评审，并遴选若干示范项目加以推广，供各地方学习借鉴。
2、国务院常务会：发挥社会资本作用 促进有效投资
7月5日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，部署整改审计查出的预算执行等问题，推动国家重大政策措施落地见效；听取投融资体制改革进展汇报，要求发挥社会资本作用促进有效投资；确定进一步降低物流成本的措施，持续为企业减负助力经济升级。
3、两部委：对偏离特色小镇初衷做法加以规范，不盲目拆不盲目建
7月7日，住建部下发通知，要求各地尊重小镇现有格局、不盲目拆老街区、保持小镇宜居尺度、不盲目盖高楼、传承小镇传统文化，不盲目搬袭外来文化。而近期发改委有关人员在接受采访时也提到：对偏离特色小镇建设初衷做法要加以规范。
4、财政部 住房城乡建设部 农业部 环境保护部下发关于政府参与的污水、垃圾处理项目全面实施PPP模式的通知
7月18日，财政部、住房城乡建设部、农业部、环境保护部联合下发《关于政府参与的污水、垃圾处理项目全面实施PPP模式的通知》，贯彻落实党的十八大以来中央关于加快完善现代市场体系、加快生态文明制度建设相关战略部署，进一步规范污水、垃圾处理行业市场运行，提高政府参与效率，充分吸引社会资本参与，促进污水、垃圾处理行业健康发展。
通知提出，政府参与的新建污水、垃圾处理项目全面实施PPP模式。有序推进存量项目转型为PPP模式。尽快在该领域内形成以社会资本为主，统一、规范、高效的PPP市场，推动相关环境公共产品和服务供给结构明显优化。
通知还提出，符合全面实施PPP模式条件的各类污水、垃圾处理项目，政府参与的途径限于PPP模式。政府与社会资本间应签署PPP协议，明确权益分配和风险分担机制，并通过成立具有独立法人资格的PPP项目公司实现项目商业风险隔离。政府可以在符合PPP相关政策规定的前提下对项目给予必要的支持，但不得为项目融资提供担保，不得对项目商业风险承担无限责任，不得以任何方式承诺回购社会资本方的投资本金，不得以任何方式承担社会资本方的投资本金损失，不得以任何方式向社会资本方承诺最低收益。
通知还强调，大力支持污水、垃圾处理领域全面实施PPP模式工作，未有效落实全面实施PPP模式政策的项目，原则上不予安排相关预算支出。各级地方财政要积极推进污水、垃圾处理领域财政资金转型，以运营补贴作为财政资金投入的主要方式，也可从财政资金中安排前期费用奖励予以支持，逐步减少资本金投入和投资补助。加大对各类财政资金的整合力度，涉农资金整合中充分统筹农村污水、垃圾处理相关支持资金，扩大规模经济和范围经济效应，形成资金政策合力，优先支持民营资本参与的项目。
5、六部委发文鼓励以PPP模式促交通与旅游融合
7月18日，交通部、国家旅游局、国家铁路局、民航局、中国铁路总公司、国家开发银行印发《关于促进交通运输与旅游融合发展的若干意见》，旨在进一步扩大交通运输有效供给，优化旅游业发展的基础条件，加快形成交通运输与旅游融合发展的新格局。
意见提出，到2020年，基本建成结构合理、功能完善、特色突出、服务优良的旅游交通运输体系；加强旅游交通基础设施统筹规划；加快构建便捷高效的“快进”交通网络；提升高速公路服务设施的旅游功能；促进铁路旅游产品转型升级，打造精品公路旅游产品，开发水上旅游产品；拓展促进融合发展的投融资渠道。进一步创新模式，加大投融资力度，形成多元化旅游交通发展投融资格局。
6、国务院法制办发布PPP条例征求意见稿
7月21日，国务院法制办、发改委和财政部起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》对外发布。此次征求意见稿包括总则、合作项目的发起、合作项目的实施、监督管理、争议解决、法律责任和附则7章，共50条进行了全方位的规范。一方面，条例具有一定的法律效力，PPP在发展过程中的不确定因素将得法律保护；另一方面，在条例即将出台的背景下，项目落地有望加速。
7、十九部委重磅，关于组织开展第四批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知
7月14日，财政部会同行业部委发布《关于组织开展第四批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》。为深入推进公共服务领域政府和社会资本合作工作，加强示范引领和样板推广，带动更多PPP项目落地实施，充分发挥PPP在稳增长、促改革、调结构、惠民生等方面的积极作用，财政部会同行业部委联合启动第四批PPP示范项目申报筛选工作，从项目申报范围、项目申报条件、项目申报程序、项目评审程序、和项目管理要求方面作出了规定。
8、史耀斌：在进一步推进PPP规范发展工作座谈会上的讲话
为贯彻落实全国金融工作会议、国务院常务会议有关精神，7月31日上午，财政部PPP工作领导小组组长、副部长史耀斌在京主持召开进一步推进PPP规范发展工作座谈会，听取部分地区对于当前PPP工作中存在问题及工作建议的汇报，部署进一步推进PPP规范发展工作。
史耀斌指出，PPP改革推进3年来的成绩值得肯定，PPP发展总体形势良好。针对实践中出现的一些走偏、变异问题，财政部积极采取多项措施，加强规范引导，着力防控地方政府性债务风险。特别是今年以来，财政部认真贯彻落实党中央、国务院关于防范化解系统性金融风险的系列决策部署，加大对违法违规举债担保行为的监督惩处力度，对严禁借PPP等违法违规举债融资提出了更为明确的工作要求。
史耀斌强调，着力规范推进PPP的目的，是要在防控风险的同时，发挥PPP在激发市场活力、转变政府职能、优化公共服务方面的作用，实现PPP改革的初心。各级财政部门要深入贯彻落实党中央、国务院决策部署，统一思想认识，守住规范底线，抓住关键环节，压实管理责任，及时纠正当前部分PPP项目的不规范问题，进一步推进PPP健康、可持续发展。
9、发改委修改〈招标投标法〉〈招标投标法实施条例〉 征求意见发布
10、276个！住建部公布全国第二批特色小镇，江苏浙江山东最多
7月27日，住建部网站发布《关于拟公布第二批全国特色小镇名单的公示》（建村规函[2017]99号），公布了全国第二批特色小镇名单。
住建部表示，为贯彻落实党中央、国务院关于推进特色小镇建设的部署，按照《住房城乡建设部关于保持和彰显特色小镇特色若干问题的通知》（建村[2017]144号）和《住房城乡建设部办公厅关于做好第二批全国特色小镇推荐工作的通知》（建办村函[2017]357号）要求，在各地择优推荐的基础上，经现场答辩、专家审查，拟将北京市怀柔区雁栖镇等276个镇认定为第二批全国特色小镇。
第二批公布的特色小镇名单中，江苏、浙江、山东三省最多，均达到了15个，其次是广东省有14个，四川省13个，湖南、湖北、河南三省分别拥有11个，贵州省、安徽省、云南省、广西壮族自治区各10个，福建省、山西省、辽宁省、陕西省、重庆市、内蒙古自治区各有9个，江西、黑龙江、河北三省各有8个，新疆维吾尔自治区7个，吉林省以及上海市各为6个，甘肃省、海南省、西藏自治区、宁夏回族自治区各5个，青海省、北京市各4个，天津市以及新疆建设兵团各3个。
11、住建部科技创新“十三五”规划：构建PPP项目信息化管理模式
2017年8月17日，住房和城乡建设部印发了《住房城乡建设科技创新“十三五”专项规划》。规划中提出要研究“互联网+”环境下的工程建设项目管理模式、工作流程、协同工作机制和标准体系，构建政府和社会资本合作模式（PPP）工程总承包项目的信息化管理模式，创新工程建设管理模式和技术手段。
12、财政部长：地方债要做到终身问责、倒查责任 | 拿出更多资产通过PPP引入投资
8月29日，财政部部长肖捷表示，要积极稳妥化解地方政府债务风险，坚决遏制隐性债务增量。并且要督促地方落实主体责任，加大问责追责和查处力度，完善政绩考核体系，做到终身问责，倒查责任。肖捷还提到，拿出更多优质资产，通过PPP模式引入各类投资，回收资金继续用于新的基础设施和公用事业建设，实现良性循环。
【实操学习】
1、PPP招标采购的实务操作及其各阶段法律风险的分析
财政部《政府和社会资本合作模式操作指南试行》中规定“项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。”《中华人民共和国招投标法》第十条规定“招标分为公开招标和邀请招标”。虽然PPP的采购方式包括招标方式和非招标方式两类，其中招标方式又可以分为公开招标和邀请招标。但因PPP涉及国有资金或国家融资项目，投资规模大，建设周期长而且具有明显的社会公益性，因此，按照《招投标法》的规定招标方式尤其是公开招标的采购模式势必成为PPP的采购方式的主流。而且招投标法和采购法也对项目招标做出了明确的规定，在PPP的采购阶段相关各方应当严格地按照上述相关法律进行操作，否则将面临巨大的法律风险。
一、 PPP采购的不同招标模式的分析和界定
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域实行特许经营。此类的特许经营项目都是涉及大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，以及部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，根据《中华人民共和国招标投标法》以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定必须进行招标。而如果应当进行招标的特许经营项目不进行招标，项目实施方与特许经营方之间签订的特许经营协议由于违反国家法律的强制性规定，可能面临无效的法律风险。因此项目实施方在选取合作伙伴前必须要明确该项目是否应当进行招标。
1、公开招标范围的界定
根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目以及部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招标。其中社会公共利益项目就包括了PPP所涉及的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等项目。对于PPP项目中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策，且采购中不作更改的项目以及在市场当中可以保证充分竞争的项目应采用公开招标的采购方式。因此，对于涉及公共利益的项目还要经过咨询机构的论证，即该项目的核心边界条件和技术经济参数是否明确、完整，而且在实施工程中不需要进行更改，只有这样的项目才适合公开招标。
2、明确邀请招标的范围
《中华人民共和国招标投标法实施条例》对邀请招标的范围做出了明确的规定：“（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大”。根据PPP项目投资大的特点，以上规定第一种情形的项目由于其特殊性，可以适用邀请招标而不必采取公开招标，当然其技术负杂，特殊要求或自然环境的限制，需要有一个具体的标准，防止滥用。
3、可以不招标的范围
除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：
（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；
（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；
（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；
（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；
（五）国家规定的其他特殊情形。
以上（一）至（四）项规定的比较明确，但第（五）项比较模糊，即其他特殊情形需要具体分析，以免规避法定的公开招标程序，导致不正当的交易存在。
二、PPP招标方式采购的操作流程
财政部操作指南并没有对采购阶段的招标方式的操作做出具体规定，因此，采用公开招标方式进行采购的PPP项目应当按照《中华人民共和国招投标法》规定的程序进行操作，具体操作程序如下：
1、发布资格预审公告。项目实施机构准备资格预审文件，在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布资格预审公告。
2、进行资格预审。项目实施机构、社会资本和与其合作的金融机构共同进行资格预审。
3、采购文件准备。有3家以上社会资本通过资格预审的，项目实施机构可以继续开展采购文件准备工作，确定合格的投标申请人，不够3家的调整采购方式。
4、编制、发出招标文件、办理招标备案。项目实施机构（符合招标条件的）自行招标，不符合的委托招标代理机构（以下称招标单位）编制、发出招标文件并报送招标投标监督机构进行备案审核。
5、现场踏勘。招标单位组织现场踏勘，回答投标单位相关问题。
6、投标人投标。投标人按照招标文件的要求编制投标文件进行投标。编制投标文件依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。
7、组建评标委员会。招标单位按照招投标法和相关法律规定组成评标委员会其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。，
8、开标。招标单位按照招标文件的规定时间和地点进行开标，开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。
9、评标。评标阶段由评标委员会进行评标
10、确定中标人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人并自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
11、订立特许经营协议。实施机构应当与依法选定的特许经营者应当自中标通知书发出之日起三十日内，签订特许经营协议。需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议
采用邀请招标方式的在程序上不需公开发布招标公告，而是向符合招标条件的三家以上相关单位发出投标邀请书. 另外国家计委确定的重点项目或省、直辖市的重点项目采取招标方式的还应当经国家计委或省、直辖市人民政府批准。
其具体的流程图如下：
三、PPP采用招标方式采购的相关法律风险分析
PPP项目招投标阶段的法律风险包括招标阶段的法律风险、投标阶段的法律风险、开标评标阶段的法律风险以及合同签订阶段的法律风险。
（一）PPP项目应当招标而不招标的法律风险
《中华人民共和国招投标法》以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对需要进行招标的项目做出了严格的规定，按照合同法的规定如果合同违反法律的强制性规定，将产生无效的法律后果。而且根据招投标法的规定招标单位和负责招标的直接责任人员还要承担行政责任。
（二）招标条件不具备的法律风险
招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员，具备自行招标条件的可以自行招标，但是依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。 如果招标人不具备相应的招标条件应当委托招标代理机构进行招标。如果招标人不具备条件擅自招标将面临行政处罚，情节严重的将导致合同无效。
（三）投标阶段法律风险
如果投标人在投标阶段不具备投标条件投标、在投标中弄虚作假、串标围标、以及以低于成本价中标将会导致投标无效，如果给招标人造成损失，投标人应当赔偿损失，弄虚作假触犯刑法的还应当承担刑事责任
（四）开标评标阶段的法律风险
招标人组建的评标委员会不符合法律规定、评标方法和评标的标准不当都可能导致评标无效，应当依法重新进行评标或者重新进行招标，招标人将面临行政处罚，还要赔偿投标人的损失。
（五）合同签订阶段的法律风险
1、签订阴阳合同的法律风险
招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。如果双方擅自签订阴合同，按照司法解释的规定一旦发生纠纷，应当按照备案的阳合同来结算工程款。
2、擅自转包分包的法律风险
招投标法规定中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。擅自转包分包的行为将导致合同无效。
由于PPP项目投资大、时间长、关系公共利益，在项目采购中采用招标方式，可以充分发挥招标方式充分竞争的优势，从而保证项目伙伴的选择公开、透明、避免暗箱操作。
以上从国务院《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，《招投标法》，《政府采购法》以及财政部关于《PPP项目操作指南》等规定出发，对我国将要大规模实施的PPP项目的采购招标的模式和类型及违反以上规定的法律风险的分析，以帮助政府和企业在实施PPP项目采购时，选择适当的模式，同时也帮助他们防范不必要的法律风险。
2、田园综合体+休闲农业，土地问题怎么解决？
近年来，休闲农业迅速崛起，对农业增值增效、农民创业增收、农村繁荣稳定发挥重要的推动作用。而要发挥农业休闲、观光、旅游等功能，必须建设配套的商业和服务设施，势必要涉及土地问题。我国实行严格的基本农田保护和建设用地管理政策，它们之间会不会产生矛盾？
一、哪些可作为休闲农业用地？
1农民自有住宅、闲置宅基地
惯性思维：在休闲农业园区中常常存在一些村落，开发者的惯性思维常常是将这些破旧的房子拆掉重建，而不是根据现有的基础进行改造和装修。殊不知这不仅破坏了乡村田野的原始风味，而且也在无形中增加了开发者进行酒店住宿土地审批的难度和建设成本。
正确做法：农业部等部门《关于积极开发农业多种功能大力促进休闲农业发展的通知》中明确规定支持农民发展农家乐，闲置宅基地整理结余的建设用地可用于休闲农业，因此在进行休闲农业开发建设中要充分利用农民自有住宅、闲置宅基地。
2农村集体建设用地
是什么：指乡(镇)村建设用地，乡(镇)村建设用地是指乡(镇)村集体经济组织和农村个人投资或集资，进行各项非农业建设所使用的土地。
主要包括：乡(镇)村公益事业用地、公共设施用地、农村居民住宅用地
3四荒地
主要包括：依法归我国农民集体使用的“四荒地”、农民集体经济组织所有的“四荒地”
具体指：荒山、荒沟、荒丘、荒滩等未利用的土地，属于现行经济环境中未得到充分、合理、有效利用的土地。
使用期限：“四荒”使用权承包、租赁或拍卖的期限最长不得超过50年。
国家政策：2016年中央一号文件以及《农业部等11部门关于积极开发农业多种功能大力促进休闲农业发展的通知》中鼓励利用“四荒地”(荒山、荒沟、荒丘、荒滩)发展休闲农业，对中西部少数民族地区和集中连片特困地区利用“四荒地”发展休闲农业，其建设用地指标给予倾斜。
4城乡建设用地增减挂钩
指什么：指休闲农业项目建设确有必要占用耕地时先行在异地垦地，数量和质量验收合格后，再用作建设用地。转换方式，具体政策通过制定相应的法规来规范。
异地可以是本乡镇、本区县，经国家相关主管部门批准也可跨省区实施。这应该是既保证18亿亩耕地只增不减，又保证必要的建设用地供应。当然还有许多具体政策要进一步研究，比如垦地与生态保护的问题、操作中的管理监督问题等。
5其他方式
《国务院办公厅关于推进农村一二三产业融合发展的指导意见》(国办发[2015]93号)提出，对社会资本投资建设连片面积达到一定规模的高标准农田、生态公益林等，允许在符合土地管理法律法规和土地利用总体规划、依法办理建设用地审批手续、坚持节约集约用地的前提下，利用一定比例的土地开展观光和休闲度假旅游、加工流通等经营活动。
二、休闲农业用地有哪些限制？
1不得占用基本农田
基本农田俗称“吃饭田”、“保命田”，其重要程度不言而喻。对于基本农田有“五不准”：
不准占用基本农田进行植树造林、发展林果业和搞林粮间作以及超标准建设农田林网；
不准以农业结构调整为名，在基本农田内挖塘养鱼、建设用于畜禽养殖的建筑物等严重破坏耕作层的生产经营活动；
不准违法占用基本农田进行绿色通道和城市绿化隔离带建设；
不准以退耕还林为名违反土地利用总体规划,将基本农田纳入退耕范围；
不准非农建设项目占用基本农田(法律规定的国家重点建设项目除外)。
因此在进行休闲农业开发中必须弄清楚其是否占有基本农田。
2不得超越土地利用规划
各地区国土资源部门都会制定土地利用总体规划，规划会规定土地用途，明确土地使用条件，土地所有者和使用者必须严格按照规划确定的用途和条件使用土地；此外还会确定土地利用年度计划，对年度内新增建设用地量，土地开发整理补充耕地量和耕地保有量等做出具体安排
该怎么做：休闲农业开发必须要明确当地土地规划中其园区所占土地的用途，符合规划使用条件的要积极争取土地建设使用指标，以满足休闲农业园区对建设用地的要求。
3严禁随意扩大设施农用地范围
以农业为依托的休闲观光等用地须按建设用地进行管理。以农业为依托的休闲观光度假场所、各类庄园、酒庄、农家乐，以及各类农业园区中涉及建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场、工厂化农产品加工、展销等用地，必须依法依规按建设用地进行管理，而非按农用地管理。
进行建设用地进行管理就必然涉及农用地转用审批手续，农业设施兴建之前为耕地的，非农建设单位还应依法履行耕地占补平衡义务。这在无形中既增加了休闲农业开发建设成本，而且也使得农业休闲开发变得更为复杂，甚至会使部分休闲农业夭折。
三、规划用地存在哪些误区？
1无址可选也硬要选
有时候，土地并不像普通商品，有充分的选择空间。在选址的过程中，土地往往独此一家，让你别无其他选择。例如，家乡有限的土地资源，而作为开发者，又急切的想去做，以至于无址可选的时候也要去选。这种选址方式最终效果不理想，可想而知。
2有地就先拿下再说
休闲农业作为一个舶来词，许多人对此并没有深刻的见解。许多人拿地心切，在没有做好充分的休闲农业规划前，就匆匆决定，先拿下再说，到手之后再去为它量身定做合适的衣服。至于效果如何，恐怕只能听天由命了，做好了是一块肥肉，做不好只会成为烫手的山芋。
3跟着感觉走
做休闲农业项目不能跟着感觉走，而是要有一双犀利的慧眼，慧眼是要对所选之地的价值有准确的认识，了解土地如何开发与利用，还要对未来的发展有远见，尤其是目标客户及将来市场情况的判断，还要有项目与市场的对接手段。唯有具备这些，才不至于陷入误区。如果仅仅凭借以往经验，跟着感觉走，恐怕将成为后来人的反面教材。
四、还有其他哪些方法拿土地？
关闭矿区的地面遗留的原有建设用地，可直接转为旅游设施建设用地；矿区已经占有的尾矿池、弃石堆场或其它弃用地可在恢复生态的同时，按一定比例(如10-20%)转为旅游设施用地，其余为工矿遗址景观用地；
生态涵养区村落搬迁出的宅基地、新农村建设农户上楼遗留的宅基地，可因地制宜转为旅游设施建设用地。
在大面积的森林(超过10公顷)绿地作为生态旅游资源时，允许有3-5%用地转为旅游设施用地。
其它荒地(非林地、非耕地、无其它生态价值的荒地)，经相关部门确认，原则上允许作为旅游设施用地。
五、解决用地问题有什么新方式？
1“土地银行”
在完成农村土地确权工作的地区，可采用“土地银行”的方式，实现农村集体土地指标的自由流转、质押和融资。这对于农户获取启动资金自营个体旅游项目和专业企业规模化获取土地用于开发大型旅游项目而言都具有现实意义。
2以土地股份为基础建立合作社
有条件的农村集体可以建立合作社，农户以承包的土地入股，进行股份合作。这样可以使土地集中经营、高效经营、形成规模化、产业化经营。这种方式，管理制度严格，管理方法科学，对加强休闲农业和乡村旅游领域的农村集体经济发展能力，保障发展成果切实惠及本地有着极大的促进作用。
3使用废弃宅基地或园地
城镇化的快速发展，令大量农民进城买房，农村房屋闲置，田地疏于管理。实际上，在新农村集中居住后，闲置下来的村庄农舍、废弃林园等恰好是休闲农业与乡村旅游的良好发展空间。
对这些农村集体土地进行指标整理和农林复垦，并根据旅游产业经营需求合理配置建设用地指标，有助于提高休闲农业与乡村旅游的招商效率与质量。
4土地租赁、置换或入股联营
对经济效益不理想的集体用地，可采取土地置换、租赁、入股联营等方式，统筹盘活这些存量集体土地。一方面可以解决旅游开发过程中，需要迁移部分农户的住宅、承包地的问题；另一方面可以充分发挥土地使用价值，集约化发展，便于个人或企业经营管理。
3、论我国水利PPP项目的纠纷及其解决
【摘要】：水利PPP项目一定程度上能缓解我国水利工程建设、运营和维护的资金短缺，但因水利PPP项目所致纠纷的解决问题不容忽视。为了有效化解水行政主管部门和社会资本之间因水利PPP项目运行所造成的矛盾，在国家还没有出台具体的法律法规明确界定纠纷性质之前，有必要探讨其纠纷解决机制问题。理论界围绕水利PPP项目运行究竟是民事行为还是行政行为，抑或两者兼而有之等问题，众说纷纭，莫争一时。本文采用对比分析法，针对现阶段的理论学说进行梳理，认为“行政+民事”的解纷机制更适合水利PPP项目所致纠纷的解决。因为水利PPP项目的实施可分为前行政行为和后民事加行政行为两个阶段，针对前后不同阶段的法律行为属性，通过“行政诉讼+民事诉讼”的法律程序，采取区别化的解决方案，更有利于水利PPP项目的顺利实施及纠纷解决。
PPP模式有广义和狭义两种理解。狭义的PPP模式仅指公私合营，广义的PPP模式还包括特许经营与政府采购。本文所谓的水利PPP项目是指政府机构以水利工程、水利设施等公共产品吸引社会资本参与建设及运营，以契约精神为指导，以双方合意为前提，以合作共赢为目标，共同提供水利服务，在特许权协议基础上形成的一种合作伙伴关系以及在这一关系下具体开展的各项合作活动。
为了正确引导并规范PPP项目的有序实施，我国相继出台了多部法律规范。2014年，国务院财政部出台了《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题》，随后又颁布了《政府和社会资本合作模式操作指南》，对政府和社会资本合作示范项目及PPP合同管理作了相应规定。同年，国家发改委发布了《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》及附件《政府和社会资本合作项目通用合同指南》。紧随其后，《关于鼓励和引导社会资本参与重大水利工程建设运营的实施意见与重大水利工程建设运营的实施意见》等规范水利PPP项目的相关法律文件顺利出台。上述一系列规范性文件的颁行，为水利PPP项目的逐步推进乃至广泛践行创造了条件。
水利PPP项目的法理存在基础是契约精神，即双方当事人的合意，包括政府机构和社会资本之间在发标、投标、签订水利PPP项目合同的过程中产生的所有合意。也有学者认为，水利PPP项目并非止步于契约，其法理可以更加深入，应立足于行政契约的特殊理念。尽管关于行政合同（本文中的行政合同与行政契约是同一概念）能否成立，目前学界尚有争议。有学者认为行政合同“本质上属于市场交易的行为，即使一方当事人为行政机关（如政府采购合同），即使法律规定强制签约（如粮食订购），也仍然属于民事合同，而与所谓行政合同有本质区别……国家通过行政机关对某些市场交易行为进行适度干预，并不改变这些市场交易行为的性质，当然不可能使这些市场交易关系变成所谓行政合同。”上述学者基本上否定了行政合同的独立存在，认为其本质上仍然属于民事合同的范畴。也有学者认为行政契约不仅存在，而且其设立、运行、撤销均有相应的法律依据。还有学者不仅认为行政契约存在，并对其与民事契约之间的分水岭做了比较研究。
可见，连作为水利PPP项目法理依据的行政契约是否存在尚有争议，因水利PPP项目运行所致的纠纷属性及其解决机制问题，认识分歧自然难免，司法实践中的做法也不尽一致。本文试图立足于水利PPP项目运行所致纠纷的法律属性、纠纷成因及其纠纷解决机制进行理论探讨，以期对我国水利PPP项目的纠纷解决有所裨益。
1 我国水利PPP项目所致纠纷的法律属性之争
水利PPP项目所致纠纷究竟属民事争议抑或行政争议，学界观点不一，其代表性观点无非以下两种。
1.1水利PPP项目所致纠纷属民事争议范畴
依据《民法通则》的规定，平等主体间的财产关系由民法调整。依据《合同法》的规定，平等主体的自然人、法人和其他组织以及他们之间设立、变更、终止法律关系的协议适用合同法。依据《民事诉讼法》的规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间的财产关系纠纷。那么，水利PPP项目所致的纠纷符是否符合上述民事法律规范所规定的范畴呢？持这种观点的学者大都从以下方面加以分析。
从法律关系主体各方所处的地位和所起的作用看，PPP项目主体各方的法律地位平等。PPP项目的运行目的是政府吸收社会资本参与基础设施建设和管理，政府主管部门和项目参与方基于相互信任、彼此合作，达成合意，两者扮演着合同当事人的角色，其法律地位平等，法律作用相当，他们各自对对方当事人均表现出必要的尊重和信任，正是在法律地位平等的前提下，实现了各自的利益诉求，也担负起对等的合同义务。
从主体间缔结的合同内容及其权利与义务的基本特征看，虽然水利PPP项目主体各方的权利主张和义务导向各不相同，但其权利义务的对等性和一致性毋容置疑。作为投资主体的社会资本方，只要尽到了合同约定的必要的出资和建设义务，便自然取得对其兴建的水利基础设施的管理和运营权利；而作为水利基础设施招标方的政府部门，只要完成了项目规划、审批立项、土地征用等合同义务，为水利PPP项目的顺利实施创造了基础性条件，其合同义务即告完成，依约分享合作成果便是其应有的权利。
综上，水利PPP项目是当事人民事活动的成果，项目推进、实施过程中所发生的矛盾和纠纷，理应属于民事争议的范畴。
1.2 水利PPP项目所致纠纷属行政争议范畴
与上述观点截然相反，有学者认为水利PPP项目是政府行政职能的运作结果，以政府的特许经营活动为其主要表现，由此引发的纠纷当然属于行政争议范畴。
首先，水利PPP项目法律关系的主体必有一方是政府主管部门，起码也应是法律、法规授权或行政机关委托的组织。一般而言，普通公民之间、普通社会组织之间、普通公民与普通社会组织之间，不可能为实施水利PPP项目而缔结合约。因为，为实施水利PPP项目而签订的政府特许经营协议是在行政主体实施行政管理活动的过程中形成的，其设立、变更和终止，原则上离不开以政府主管部门为主要代表的行政主体的活动，所以，这类项目对其主体的要求往往较为特定。
其次，水利PPP项目的内容具有公益性。水利PPP项目主要应用于水利基础设施的建设和运营，公益性是其典型特征，在满足社会公共利益需求基础上订立的合同，当然不应是民事合同，而应是行政合同，进而由此而引发的纠纷，自然属于行政争议，而非民事争议。
既然与水利PPP项目所关联的特许经营协议是一种行政契约，则其内容所表现的是行政法上的权利与义务，与私法上的权利和义务不同。私法上的权利和义务具有对等性，而行政法上的权利与义务往往具有同一性，权利中含有义务，义务中含有权利，其权利不一定仅为权利主体的利益，其义务也不一定仅为义务主体的损失，权利与义务不能截然分开。
再次，水利PPP项目的运行规则超越了私法范畴。政府特许经营协议作为水利PPP项目有效载体，它以实现公共利益为目的，其适用规则也要与其公益性的基本属性相适应。因此，那些旨在实现当事人私人利益的私法契约所适用的规则，不符合政府特许经营协议这一类行政契约的本质属性，不能为其所适用。为实施水利PPP项目所缔结的政府特许经营协议，必须适用私法以外的规则。例如，作为合同一方主体的政府主管部门，在此类协议中拥有一系列“特权”。具体而言，缔结政府特许经营协议的原始发动权（要约权）永远在政府一方；政府方面对特许经营协议拥有单方面的变更权、解除权、执行权和制裁权等等。
正因为在PPP项目运行中适度保留了政府的某些特权，政府特许经营协议的行政性才能得到必要而充分的体现。当然，政府一方在PPP项目运行中的所谓特权只能基于实现公共利益的需要而存在，也只能以它在缔约前事先承诺的义务（如提供优惠条件）为前提，政府一方还得为行使这些特权付出补偿的代价。因此，所谓的“政府特权”绝不是一种任意的、无节制的专横力量。
总之，水利PPP项目的主要形式是政府特许经营，政府特许经营协议本质上是政府借用合同方式实现行政目标、推行行政政策的行政契约行为，行政性是其本质特征。政府主管部门与项目投资方签订此类行政合同，旨在履行行政管理职责，完成行政管理任务。在此类特许经营协议的缔结、履行过程中，虽然权力的行使及权利的实现在一定程度上需要借用民事行为的合意方式，但总体而言，契约自由精神在公法领域的介入只是弱化行政行为的单向性和命令性，强化了行政主体与相对人的交流与合作，它并不能从根本上改变行政权力的单方面性，也不能改变行政主体命令、相对人服从的行政行为的运行轨迹。
2 我国水利PPP项目所致纠纷的成因
PPP项目方式在我国水利行业的应用并不普及，作为水利工程、水利设施等公共产品建设、运营、管理的新模式，其实施过程中难免出现各种矛盾和纠纷，之所以如此，最主要的原因不外乎以下两个方面。
2.1 我国水利PPP项目的法律规范体系不健全
现阶段，PPP项目正蓬勃发展，水利PPP项目也不例外。为更好地鼓励和引导社会投资，发改委发布了13个PPP典型案例，而在这当中，有3个是和水利有关的，足见国家对水利PPP项目的重视。然而，目前尚无针对PPP项目的国家法律，相关的法律规范存在严重缺失，即便有一些零星的法律文件，其效力等级偏低，且相互矛盾现象时有发生。可见，当下调整因水利PPP项目所产生的各类法律关系、所引发的各种矛盾和纠纷的法律规范存在严重短板现象，其的出台速度远远跟不上PPP项目的发展速度，相关法律体系不健全自不待言，就连起码的基础性法律规范也不完整，存在许多立法空白。
水利PPP项目作为一种全新的公共产品供给模式，其涉及的法律关系复杂、投资规模巨大，加之领域特定、主体特殊，若无相应法律规范予以调整，便极易发生各类矛盾。例如，水利PPP项目运行的行政法规制涉及公法与私法两大法律领域，在行政法规制过程中，如何找到公共部门的权力行使和职能履行与私人部门的权利享有和利益追逐的契合点，形成私人部门广泛参与水利PPP项目的激励机制；如何关注政府监管与市场机制的协同，如何解决公法规制与私法调整的矛盾，如何针对不同类型的水利PPP项目采用不同的行政法规制手段，从而最大限度实现项目实施的最优效率和多方利益平衡等。又如，水利PPP项目运行的行政法规制手段呈多样性、灵活性和复杂性，除了采用传统的以单方“命令——服从”为特征的刚性手段，还采取以竞争谈判、等价交换等为表现的柔性方式，如何针对不同场域实施不同的行为方式、如何针对不同的行为方式设计不同的行为程序等。
上述问题属于宏观层面的问题，这些问题的有效解决均离不开法律规范的约束和调整，至于水利PPP项目实施中可能出现的微观层面的问题，更是五花八门，防不胜防，更需要具体的法律规范明确规定，否则，很容易导致纠纷发生。
2.2 我国水利PPP项目运行中不同法律主体的功能定位不明确
水利PPP项目运行涉及四方法律主体，包括监管机构、公共部门、私人部门和消费者。上述主体之间的法律关系形态既有民事法律关系，又有行政法律关系，抑或两者交叉重合，直接、核心的行政法律关系则主要发生在监管机构与公共部门、公共部门与私人部门之间。
作为国家意志和公共利益的代表，监管机构与公共部门应当在水利PPP项目运行中发挥主导作用，做好统筹安排和宏观调控。当公共部门违反相关法律法规规定而肆意妄为时，监管机构应立即予以严格监管；当私人部门违反水利PPP项目运行的总体安排时，公共部门即可以介入干涉，予以管理、纠正和惩罚。私人部门的主要功能在于利用市场主体的理性“经济人”意识，通过适当的制度安排，激发其内在的主观能动性，让其积极参与公共产品的政府供给，当公共部门难以维持成本或者对获取服务收益一筹莫展时，引入私人部门就成为行之有效的选择。同时，在以往的研究中经常被忽视的消费者也必须纳入水利PPP项目的设计之中，因为只有他们最清楚自己需要怎样的公共产品。对水利PPP项目中消费者功能的定位，有助于对项目运行的效果予以准确评价。
但上述监管机构、公共部门、私人部门和消费者原本是基于各自不同的定位和功能加以划分的，尤其是公共部门与私人部门之间，当它们在水利PPP项目中相互作用时，如何通过有效的行政法规制手段确定具体明确的界限，以防止公共部门和私人部门基本属性的异化，避免造成某一方摆脱水利PPP项目运行的行政法规制而不受监管的情形，仍然是一个悬而未决的问题。
同时，监管机构的功能和作用也不可小觑。纵观世界各国PPP项目监管机构的设置，不外乎设独立监管机构和不设独立监管机构两种模式。香港财政司效率促进组就是一个单独设立的监管机构，它可以站在PPP项目之外，从独立的第三方角度分析PPP项目中存在的各项问题，可以根据PPP项目的不同领域设立不同的监管部门，有权处理和解决PPP项目主体双方存在的纠纷。有些国家，虽然不设独立监管机构，但法律明确规定了有关监管主体的职责内容和工作目标，通过相当健全的法律制度确保了PPP项目的良好运作。
我国目前的情形比较尴尬，水利PPP项目刚刚起步，监管不到位，法制不健全，经验不丰富，各方主体功能定位不明，项目实施无所适从。我国没有单设独立的监管机构，监管职能主要靠财政部、住建部和发改委来履行，虽然他们有各自的监管领域和方向，但在其行使监管权力的时候，相互之间以及跟其他行政部门之间难免发生不必要的冲突。
上述问题不解决，势必造成的管理囧境，不但容易发生行政权限争议，影响行政效能的实现和行政效率的提升，也极易引发项目主体之间不必要的矛盾和纠纷。
3 我国水利PPP项目的纠纷解决
我国水利PPP项目在招投标阶段，政府水利主管部门发布招投标公告，举办招投标这一系列行政行为受行政法调整；在正式得到政府水利主管部门的PPP项目资格后，社会资本与政府签订的PPP项目合约，此时签订合约的行为为民事行为；其后在运行维护PPP项目中，在收益分担，日常维护费用上产生的纠纷主要受民法调整，而设计到公共利益服务条款违约的内容，受行政法调整。由于在运作阶段的复杂性，需要引入新的纠纷解决模式解决这一问题。
德国双阶理论源自汉斯·彼得·伊普森,为解决补贴争议所引起的法律救济属性问题构建的双阶理论，其本质内容是如何将具有私权利外观的公权力行政纳入公法约束之中。伊普森在《对私人的公共补贴》一书中，将补贴行为分为两个阶段：决定阶段和履行阶段。在决定阶段，完全适用公法调整，属于行政法领域的内容；在履行阶段，完全适用私法调整，属于民法领域的内容。伊普森从国家干预主义角度出发，得出这一理论。随着行政形式自由选择理论在德国被广泛承认，双阶理论已不再局限于以往的定义，其内涵已被适当修正：第一阶段，准许阶段，适用公法；第二阶段，履行阶段，适用公法或私法。
解决我国水利PPP项目纠纷，可以借鉴上述“双阶理论”。不妨将水利PPP项目运作程序分为两个阶段：前行政行为阶段；后民事加行政行为阶段。前阶段，以政府（或水行政主管部门）的项目规划、项目许可、项目方案的发布、项目推进相关政策的制定等为主要内容，是基于行政主体与相对人之间的管理与被管理关系而成立的纯粹的行政行为。后阶段，以政府（或水行政主管部门）与投资主体之间的协商谈判、招投标活动、缔结并履行合同、政府方面对合同履行的监管等为主要内容，其中还可能涉及投资主体与第三方之间为履行行政契约、实施配套项目而签订的一系列民事合同。可见，PPP项目运行的后阶段，往往行政行为与民事行为交相存在，多数情形下两者泾渭分明，但有时则两者混为一体，你中有我、我中有你，人们很难精确判断其究竟属于行政行为还是属于民事行为。
既然水利PPP项目运作前阶段的行为属于行政行为，由此引发的纠纷当属行政争议，其纠纷解决理应适用行政复议及行政诉讼程序。而水利PPP项目运作后阶段的行为，主要表现为民事行为，若其行为属于单纯的民事行为，则由此引发的纠纷当属民事争议，其纠纷解决适用民事诉讼程序便名正言顺，无可厚非；但由于水利PPP项目运作后阶段行为的复杂性，其行为属性究竟是民事行为还是行政行为往往难以定论，这种情形下纠纷属性的判断及其解纷机制的选择就不那么简单了。受案法院在立案阶段就得对案件性质做出评判，以便确定启动何种审判程序审理案件。
综上，“行政+民事”的解纷机制更适合水利PPP项目所致纠纷的解决，因为水利PPP项目的实施可分为前行政行为和后民事加行政行为两个阶段，针对前后不同阶段的法律行为属性，通过“行政诉讼+民事诉讼”的法律程序，采取区别化的解决方案，更有利于水利PPP项目的顺利实施及纠纷解决。
编辑：李欣
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