【凯普康PPP时政深观察】PPP之五大热点问答


来自:CAIPCOM凯普康之家     发表于:2016-07-09 20:48:06     浏览:540次

区别于一般项目,PPP项目应仅限于提供公共或准公共产品或服务,但近年也出现了一些跨界、综合类项目。而那些纯商业的,完全可由市场自行解决和规范的项目,则不宜套用PPP模式。


有关PPP项目的分类,建议从广义的角度去看,即分为特许经营PPP项目和政府购买服务PPP项目。前者的收益来源为使用者付费及必要的可行性缺口补助,适用于经营性和准经营性项目;后者的收益来源为政府付费,适用于于非经营性项目。

二、工可研和两个论证两个的关系是什么?

其一、按现行的项目审批体系,PPP项目可研走财政系统,工可研走发改系统。

其二、按照财政部的话语体系,PPP项目可研更多考虑项目资金和实施主体来源不同的情况下的比较分析,以及地方财政对单个及整体PPP项目的承受能力,而工可研则更偏重项目本身的可行性,偏重工程。存量项目不涉及工可研。

其三、从某种程度上,PPP项目可研是假定项目本身可行,但要看是否优于政府投资,以及财政是否可以负担。而工可研则需要证明项目本身可行。换言之,如果工可研通不过,PPP项目可研就无从谈起。

其四、PPP项目可研与工可研均可进一步完善和优化,并从法律和审批层面予以统合。那种为了省事,先做PPP项目可研,通过之后再由PPP项目公司去做工可研的安排,逻辑上存在问题,合规层面也是有瑕疵的。

值得注意的是,财政部近期发出的《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》(财金函[2016]47号),特别提及新建项目应已按规定程序做好立项、可行性论证等项目前期工作,说明对于工可研的法定要求,各部委是有共识的。


三、特许经营协议是行政合同吗?

将特许经营协议定性为一种特殊性质的合同,即行政与民商事两种合同性质兼备。将其简单归类于行政协议或民商事合同的思路,在理论和实务两方面都存在问题,长期看都站不稳,而且推行难度偏大。特许经营协议项下的争议不应被定性为行政争议,最起码不应该是所有的争议都被如此定性。

有关特许经营合同即民商事合同的观点也比较符合很大一部分现实期待,但是争论也是比较激烈的。与单纯的行政许可或民商事合同不一样,特许经营协议更像是一个“行政-民商关系复合体”,将之定性为特殊性质的合同较为妥当,而不涉及特许经营权的PPP项目合同则可以定性为纯粹的民商事合同。


PPP项目合同,特别是特许经营协议项下,直接涉及政府对项目公司的特定授权或权利让渡,以及相关公共产品或服务的供给义务的转移。据此,项目公司获得特定项目的准入(通常具有排他性),并按其与政府方的约定实施该项目,取得相应的投资回报。在这样一种合同关系当中,政府一方面是项目合同主体,依约享有相关合同权利,并需履行相关合同义务。另一方面,各个政府部门(包括但不限于PPP项目实施机构)也并不因此自动丧失其针对PPP项目公司的法定行政权力。这里就存在一个行政权力与合同权利的竞合。

对于直接与项目公司签订PPP项目合同或特许经营协议的政府机构而言,它应有义务协调相关合同权利与其法定行政权力之间的关系,既要防范因前者不合理的扩张而压缩后者的法定空间,并进而导致公共利益受损;也要注意对二者交叉或叠加的范围予以合理控制,以免项目公司的合同权利被政府方(不限于实施机构)的行政权力所架空,甚至还无法就此获得合理的补偿。

如果在立法时将特许经营协议一步到位地定位于纯粹的民商事合同,一方面会因为与其自身存在的行政合同属性相悖而受到质疑,另一方面也无法融合及解决行政权力与合同权利的竞合问题,以至于非常容易与同位阶的相关法律发生直接冲突,并涉及到大量低位阶法规的修订或废止,难度可想而知。

四、许经营协议能够通过仲裁解决争议吗?

《行政诉讼法》和最高院的相关司法解释将政府特许经营协议定位于行政协议,引发诸多问题及PPP实操层面的连锁反应。目前,已经有一线城市的仲裁机构开始拒绝受理特许经营协议项下的争议,一些原本适合采取特许经营方式的项目,开始规避特许经营,避免签署特许经营协议,或者将实质性条款与条件从特许经营协议中剥离出来,放在PPP项目合作协议项下处理。

五、对特许经营法和PPP法的建议?

针对特许经营PPP项目和政府购买服务PPP项目进行立法。二法并一法,用一部法律规制两类模式,在一法之下实行双轨制管理。这是一个比较现实可行的考量。一方面解决特许经营与PPP的区别问题,一方面解决使用者付费与政府购买服务的区别问题,而且能够有效覆盖双方交叉领域。

其一,从法律层面界定特许经营和政府购买服务两类PPP模式,规制公共服务领域内的特许经营和政府购买服务活动,使其做到真正的有法可依。

 

其二,结合项目实践的经验、教训和现实问题,解决国务院、国家发改委、财政部及其他部委未能解决的大量法规冲突和衔接问题,用高位阶的立法划定合理的行为边界,规范、保护和激发市场活力,促进广义的PPP模式在中国的可持续发展。

版权声明:本文著作权归新NewPPP平台所有,新NEWPPP平台小编欢迎大家分享本文,您的收藏是对我们的信任,newPPP谢谢大家支持!

上一篇:内涝让城市生活添堵PPP助力打造“会呼吸”海绵
下一篇: