PPP半月谈第十八期

【某港口物流园PPP项目再谈判整改案例】

【谁动了我的奶酪-关于PPP项目建设期投资减少有关问题的思考】

江苏义行律师事务所   朱静 律师

上个世纪末期，美国作家斯宾塞·约翰逊的畅销书《谁动了我的奶酪？》讲述了住在一个迷宫里的两个小人和两只老鼠的故事，他们在迷宫里寻找并享用着奶酪，而且要不断适应旧奶酪消失的变化，它们的心理也从焦灼、恐慌、不安到不得不去面对，在不断发生着变化。斯宾塞·约翰逊试图通过这个故事说明，变革和变化在工作和生活中起到的重要作用，试图帮助人心理建设，更好地面对变化，“谁动了我的奶酪？“一词也成了人们的口头禅，常用来形容改革后的利益分配。

把这句话应用到PPP项目中，社会资本中标的PPP项目就好像他们的“奶酪”，但是这块“奶酪”会有人去“动”它，会不断发生着变化，又如何面对和适应这样的变化，是一个需要社会资本方也需要我们去认真思考的问题。

2017年下半年以来，随着金融环境的日趋严谨，更随着财政部对PPP项目的规范严管，导致一些此前落地的一些PPP项目出现了推进和实施缓慢或停滞的情形。同时，由于前期政府推行的PPP项目多为投资额巨大的基础设施和市政工程类项目，也导致许多PPP项目政府支出责任已接近红线。为此，一些前期已落地的项目有的已停建，有的缓建，有的在大量缩减工程建设内容及投资额，造成了对社会资本方的利益和利润的严重影响。近期，笔者接到几起涉及因PPP项目总投资减少引发的社会资本方对此问题的咨询，下面结合案例谈谈PPP项目总投资减少的有关问题。

案例项目背景：2016年下半年，某央企7家联合体中标某市交通基础设施投资建设PPP项目，2016年末，该联合体联合体与政府出资方代表共同组建项目公司），公司注册资本9900万美元。2017上半年联合体与政府出资方代表签署了《交通基础设施投资建设PPP项目投资建设合作合同》。根据PPP投资合同约定，负责包括四条省道及物流园在内的6个子项目的工程投资、融资、建设、管理和运营维护等工作，项目总投资预计为人民币60亿元，合作期10年，其中建设期暂定2年，运营维护期暂定8年。该PPP项目已经进入财政部全国PPP综合信息平台项目库，目前为执行阶段。迄今，部分项目已开工实施并完成，部分项目在正常推进，部分项目尚未启动。

随着2017年国家政策对PPP模式的逐渐规范、完善和严管，政府付费类项目受到严控，为此，政府方拟将尚未启动的几个子项目退库，且在未告知社会资本方，未与社会资本方协商也为征得社会资本方同意的前提下，将该PPP项目的总投资额从60亿变更为25亿，并已在财政厅办理了变更备案手续。社会资本方得知此信息后找到政府方，希望有个说法或给予一定的补偿未果，现双方对此问题的处理仍在协商谈判之中。

1、部分减少的子项目，能否与政府方签订补充协议，不再进行招标，在政府计划实施时，通过其他方式将项目交由社会资本方继续实施。

2、未经社会资本方同意的子项目及项目总投资减少，是否是一种侵权？侵权的责任主体应该是政府？还是政府授权的项目实施机构？

3、项目总投资的减少给社会资本方带来的利益损失，政府方是否应该赔偿？如何赔？赔偿多少？

4、该类类型的纠纷属于民事还是行政？

针对以上问题，笔者认为在回答之前，就要弄清PPP项目建设总投资减少对社会资本方产生的影响究竟体现在什么地方？弄清PPP项目建设总投资减少的变更手续如何办理？弄清社会资本方主张赔偿或补偿的依据等关键问题。

一、PPP项目建设总投资减少对社会资本方产生的影响

项目总投资是指拟建项目全部建成、投入运营所需的费用总和。一般由建设投资、建设期利息和铺底流动资金三部分组成。其中建设投资一般指的是静态投资，包括建筑安装及设备购置费（又叫一类工程费用）、工程建设其他费用（一般包括土地征用、勘察、设计、监理、环评、咨询等前期费用，这些费用又称为二类工程费用）和基本预备费等。 

对于采用PPP模式的项目，社会资本方在项目建设期获得的利润主要为工程利润，而给社会资本方带来利润的主要是总投资中的建筑安装及设备购置费部分。而现实中，有些PPP项目在社会资本方选定及项目公司成立后，政府方由于政策调整或项目核准等原因，大幅削减了新建项目的总投资，建安及设备购置费部分的工程量也较大幅度的减少，给社会资本方带来了很多不利影响，主要表现在：

1、项目公司一般采用EPC工程总承包的方式将项目建设任务交由某一社会资本方实施，若项目公司股东较多，也可采用施工分包的方式分别交由各社会资本方实施，同股同权。若某一社会资本方不具备相应资质，可通过招标方式选择施工单位并收取管理费以或其建设期利润。若在项目公司注册完成、注册资本金到位的情况下，突然降低总投资，各社会资本方预期的工程利润的绝对值将大幅削减，对各股东的项目建设期利润产生较大影响，也就是项目建设期利润与注册资本金之间的比值大大减小，社会资本方利益受损严重。

2、项目的投资回报率（也称之为合理利润率、资金回报率等）是从静态角度考量项目的综合收益能力，考虑了资金成本及税费等因素，并未考虑资金的时间价值，降低项目总投资对这一指标并未产生较大影响。投资回报率（ROI）=年利润或年均利润/投资总额×100%，分子和分母同比例减少，若从内部收益率（IRR）角度来说，整个项目的收益情况将会产生较大影响。

3、社会资本方各股东在项目投标阶段，根据整个项目的情况，对项目建设期和合作期内项目的建设期利润和运营期的收益都有一个预期，且均已通过各自的投资评审决策，若项目总投资减少，势必影响到他们预期的收益，与当初的决策条件不相符合，社会资本方需要重新审查。

二、PPP项目建设总投资减少的变更手续办理

按照各省的不同情况，对于PPP项目建设总投资及项目的变更（减少或增加）的程序办理大致要求提交以下主要资料：

1、财政部门变更调整申请文件；

2、实施机构变更调整申请文件； 

3、政府同意变更调整的批复文件；

4、发改部门的变更文件；

5、项目变更调整对比表；

6、财政支出责任测算表等。

值得注意的是：以上所需提交的所有资料中，都不涉及社会资本方或项目公司，就是说，对于需要变更项目总投资或建设内容的

所需的资料都与社会资本方或项目公司无关，也无需征得他们的同意，结果是无论项目如何变更，社会资本方或项目公司对变更的过程和结果事前都是不知晓的。

三、社会资本方主张赔偿或补偿的依据

基于项目总投资减少对社会资本方利益的影响，根据2018年3月1日正式实施的住建部第1667号文《建设工程造价鉴定规范》（编号GB/T51262-2017）第5.8款最新国家标准规定：关于索赔争议的鉴定5.8.4中明确指出：“因非承包人原因，发包人删减了工程合同中的某项工作或工程项目，承包人提出应由发包人给予合理的费用及利润补偿，委托人认定该事实成立的，鉴定人进行鉴定时，其费用可按相关工程企业管理费的一定比例，利润按相关工程项目的报价或工程所在地建筑企业统计年报的利润率计算”。据此规定，对于项目总投资额和建设内容被削减的社会资本方来说，向政府方提出给予一定的费用及利润补偿显然是合理合规的，而且具体的补偿计算方法也予以了明确，这对遭受利益及利润损失的社会资本方来说主张权利，要求具体如何补偿就有了明确的政策依据，显然是“利好”的消息。

四、关于争议的性质问题

鉴于PPP项目的建设范围、内容、总投资等在双方的PPP项目合同中均有明确约定，如未经社会资本方或项目公司的同意或双方变更前的协商一致，显然，是一种违约行为，当然也是侵权行为。对此行为的处理笔者建议，首先，应通过协商谈判的方式解决，协商的路径可以是一种直接赔偿责任，也可以是一种其他方式的补偿责任，但无论何种路径均应在合法合规的前提下进行。

其次，通过诉讼或仲裁解决。鉴于本文上述“PPP项目建设总投资减少的变更手续办理”部分提到的“社会资本方的不知情”以及政府的一些变更审批手续的办理流程等，政府方单方申请办理变更减少项目建设内容及总投资的行为应属于行政侵权行为，由此行为引发的诉讼应属于行政诉讼而非民事诉讼，因为，政府同意变更的审批行为是一种行政行为，因该行政行为导致发生相对人权利被侵害后果的，显然是一种行政侵权行为。

综上，笔者认为对社会资本方而言，“奶酪”被“动”并不可拍，只要找到正确的解决路径，依法维护好自己的合法权益，就完全可以坦然面对。当然，对政府方而言，在准备“动”这块奶酪之前，最好能告知对方并通过协商的路径去解决“奶酪”减少，利益受损的问题，以为后期双方进一步顺利友好合作打下良好基础。

【浅议PPP项目绩效管理】

党的十八大报告提出：“创新行政管理方式，提高政府公信力和执行力，推进政府绩效管理。”党的十九大报告也明确提出，要建立全面规范透明、标准科学、约束有力的预算制度，全面实施绩效管理。今天，建立科学、完善的绩效管理体系全面开展绩效管理已经成为政府行政管理的重要环节，受到各级政府的高度重视。PPP模式是在基础设施和公共服务领域，政府通过与社会资本签订平等、长期的契约，建立风险分担、利益共享的合作伙伴关系，利用社会资本方资金、技术和团队等优势，将本应由政府提供的公共产品或服务转交给社会资本方提供，以实现提高公共产品和服务的质量和效率，满足社会公众需求的目的。由于绝大部分PPP项目需要政府通过预算安排股权资金、运营补贴等，PPP项目应该纳入政府预算绩效管理范畴。而目前，我们看到PPP实务中，针对社会资本方以绩效付费为目的绩效评价、绩效考核，仅仅是政府绩效管理的一个环节，并没有做到全方位、全过程的政府绩效管理。在此，笔者就PPP项目的绩效管理谈谈自己的一些浅见，以期与大家一同交流。

一、几个概念的辨析

目前，关于PPP的相关文件，如财金〔2014〕76号、国办发〔2015〕42号、财金〔2016〕92号等都提到了政府和社会资本合作模式下，在PPP项目全生命周期内，需要按照事先约定的绩效目标，对项目产出、实际效果、成本收益、可持续性等方面进行绩效评价，以绩效评价结果作为对价支付依据，并纳入预算管理、财政中期规划和政府财务报告。实务中，PPP项目实施方案和合同中，都有专门的章节针对PPP项目特点，建立了绩效考核指标和付费挂钩办法。但是，我们发现，政府绩效管理是包括绩效目标管理、绩效运行管理、绩效评价实施管理和评价结果反馈及运用管理的完整闭环系统，目前PPP实务操作中如果仅仅基于绩效付费目的开展绩效评价和评价结果反馈及运用，忽视了绩效目标和绩效运行管理，而且绩效管理的对象仅仅为社会资本方或项目公司具体的融资、建设、运营等行为，那么政府层面的绩效管理就没有到位。为此，我们首先需要厘清绩效管理、预算绩效管理和PPP项目绩效管理之间的关系，在此基础上研究PPP项目绩效管理的内涵。

我们说，绩效管理是对公共服务或计划目标进行设定与实现，并对实现结果进行系统评估的过程。从管理学的角度讲，目标确立之后的过程控制是关键，绩效管理就是过程控制与事后评价，其目的就是为了更好地完成目标。

预算绩效管理是以一级政府财政预算（包括收入和支出）为对象，以政府财政预算在一定时期内所达到的总体产出和结果为内容，以促进政府透明、负责、高效履职为目的所开展的绩效管理活动。

PPP项目绩效管理是在基础设施和公共服务领域，以PPP项目为载体，以绩效管理为手段，以实施结果为导向，以绩效提高为目标，对PPP项目预算资金安排、使用情况实施全过程管理，以控制并节约项目资金，最大化确保预算安排资金使用的经济性、效率性和效果性。

应该看到，绩效管理普遍存在于工商企业和政府公共部门，预算绩效管理是绩效管理的重要组成部分。本文围绕政府公共部门的绩效管理和预算绩效管理进行讨论。财政部《关于推进预算绩效管理的指导意见》中明确：逐步建立以绩效目标实现为导向，以绩效评价为手段，以结果应用为保障，以改进预算管理、优化资源配置、控制节约成本、提高公共产品质量和公共服务水平为目的，覆盖所有财政性资金，贯穿预算编制、执行、监督全过程的具有中国特色的预算绩效管理体系。PPP模式适用于政府投资领域，PPP项目政府支出责任需要纳入财政年度预算和中长期规划，因此，无论从政府对重大投资项目需要开展绩效管理的角度，还是从公共财政资金支出需要进行绩效评价的角度，都需要将PPP项目纳入政府绩效管理的范畴，建立PPP项目绩效管理模式。

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二、PPP项目绩效管理的目标和层次划分

PPP项目特点决定了其绩效管理的具体目标与绩效管理实施的层次是紧密相连的。

我们认为，以“提高项目供给效率，提高财政资金使用效益和资源有效配置，提升政府部门项目管理和监督工作效能”为绩效目标的PPP项目绩效管理，由各级政府负责，在具体实施绩效管理活动中，分别由不同的政府部门或单位针对PPP项目的管理职责和内容，主动开展绩效管理活动，同时接受政府或其授权部门开展的外部绩效监督。绩效管理的主体具体可为地方政府、财政部门、行业主管部门（注：部分PPP项目行业主管部门也是政府授权项目实施机构，本文中如不特别强调，则与PPP项目实施机构不是同一机构）、政府授权的项目实施机构或出资代表、外部监督机构（人大、审计或监察等部门）。管理的客体是同级（或下级）政府、同级（或下级）财政部门、同级（或下级）行业主管部门、政府授权的项目实施机构或出资代表。绩效管理结果作为PPP项目决策、出台或完善PPP政策文件、对PPP相关部门进行奖惩和责任人职务调整的重要依据。

以“激励相容、提质增效”为绩效目标的PPP项目绩效管理，管理的主体是地方政府、财政部门、行业主管部门、政府授权的项目实施机构或出资代表，管理的客体是社会资本方和项目公司。管理的结果能激发社会资本方持续提高公共产品和服务的供给质量和效率，同时，作为对社会资本方成本补偿和支付合理回报的依据。

综上，两个层面的绩效管理活动有着各自的管理目标、管理要求，从政府层面，PPP项目属于政府主导发起，政府需要在项目前期立项、PPP模式的引入和审批、社会资本方采购、项目执行中的资金投入、执行进度、提交产品或服务质量等方面实施全过程监督和管理，需要依据部门履职和PPP合同约定义务履行部门或行业监督职责，通过内部或外部实施的绩效管理活动及时发现和纠正目标偏离和执行偏差，对各部门、单位在PPP项目中的管理和监督活动做出科学、客观的评价。从项目层面，政府将PPP项目融资、建设、运营，甚至设计工作交给了社会资本方，政府通过对项目公司和社会资本方依据PPP合同履约情况的考核、评价，对其做出科学、客观的评价。但是，两个层面绩效管理活动和结果并不是截然分开的，都需要以同一PPP项目作为载体，针对PPP项目涉及的相关方，对其在PPP项目中的职责和义务，实施跟踪检查和绩效评价，通过对绩效管理结果实施问责、奖惩等措施，共同推动PPP项目的规范运行。

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三、PPP项目绩效管理的主要内容

政府层面的绩效管理内容，针对部门在PPP项目中的管理职责和内容进行确定，如：

行业主管部门或项目实施机构绩效管理内容包括：负责制定合作期内PPP项目需达到的产出和效果，编制PPP项目财政支出绩效目标；建立、健全从PPP项目的立项决策到项目完成，涵盖项目计划、组织、协调和评价的各项管理制度；强化绩效目标与项目管理的有效结合，从PPP项目范围管理、时间管理、成本费用管理、质量管理、风险管理、采购管理等环节，对PPP项目识别、准备、采购、执行（建设和运营）、移交五个阶段进行绩效运行跟踪监管和目标控制，及时掌握PPP项目实施进程、预算执行进度和绩效目标完成的情况，及时纠正PPP项目绩效运行与预期绩效目标的偏差；按照绩效管理要求和PPP合同约定，组织年度绩效评价工作计划，对本部门及所属单位的PPP项目支出及管理活动开展绩效自评价。对绩效评价所反映的问题，查找项目资金使用和项目管理上的问题，及时制定改进绩效的措施，并将绩效自评价及整改结果及时上报财政、发改、人大、监察、审计等部门；根据信息公开要求，将PPP项目绩效目标、绩效报告、评价结果、整改意见等绩效管理信息在本部门内部公开，以及向社会公开，接受各方监督。

项目层面PPP项目绩效管理围绕PPP项目五个阶段，由项目实施机构根据建立并细化的绩效目标，对支撑目标实现的项目运行过程开展绩效跟踪和检查，并明确、细化项目绩效指标考核体系，开展覆盖PPP项目全生命周期的监管和评价活动，并将结果反馈和应用于政府支出预算资金安排和运行监管中。

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四、目前PPP项目绩效管理活动中存在的问题和管理难点

（一）政府和政策层面存在的问题和管理难点

1.存在问题

一是PPP上位法尚未出台，将PPP项目纳入政府绩效管理范畴对相关部门或单位实施绩效管理尚没有纳入部分地方政府及部门、单位的绩效管理范畴。

二是重视PPP项目层面绩效管理，忽视政府层面绩效管理，两个层面绩效管理如何有效衔接，缺乏指导意见或操作指引，各地PPP项目绩效管理没有出台科学、规范指导文件。

三是PPP项目绩效管理结果运用机制尚不完善，针对政府部门PPP项目绩效管理不到位的问责机制和针对社会资本方在PPP项目中创新机制、节约成本的奖励机制运用不足。

2.绩效管理难点

一是PPP项目属于政府和社会资本合作项目，双方在PPP项目中的权利、义务依据PPP合同约定。在开展两个层面绩效管理中，如何做到政府“不越位”，即因为政府绩效管理活动干扰社会资本方和项目公司的正常决策和管理活动；同时，如何做到政府“不缺位”，即政府不因为融资、设计、建设、运营等主要商业风险转移给社会资本方和项目公司而做“甩手掌柜”，对PPP项目推卸应该履行的职责和义务。

二是在两个层面绩效管理活动中，面临众多的相关方和复杂的管理关系，如何科学界定PPP项目不同绩效管理主体的职责和管理范围，做好两个层面绩效管理工作和结果的衔接，共同推动PPP项目的顺利开展。

三是如何结合两个层面绩效管理活动，建立、健全PPP项目绩效管理的决策机制、执行机制、监督机制和评价机制，将PPP项目绩效管理工作做好。

（二）项目层面存在的问题和管理难点

1.存在问题

结合绩效管理的四个环节，我们发现目前开展的PPP项目绩效管理存在如下问题：

绩效目标管理环节存在问题：绩效目标缺失或绩效目标设置不规范、不清晰；绩效目标缺乏审核机制；绩效目标与政府支出责任匹配不足；数量目标和质量目标量化不细、效益目标编制不完整等。

绩效运行跟踪监控管理环节存在问题：PPP项目涉及的部门、单位绩效运行跟踪职责和内容不明确；PPP项目全方位推进预算绩效管理的跟踪程序、方法和具体执行不到位等。

绩效评价实施管理环节存在问题：PPP项目分行业、分领域绩效指标库尚未建立、绩效指标缺乏可比性；PPP项目定性绩效指标多、定量绩效指标少，可操作、可监控性不强；PPP项目绩效指标对绩效目标的支撑性不强等。

绩效评价结果反馈和应用管理环节存在问题：部分PPP项目绩效评价流于形式，评价结果没有真正意义与政府支出责任挂钩;PPP项目绩效结果对应的奖惩、问责机制未完全建立，如奖励机制欠缺，激励作用不足等。

2.绩效管理难点

一是绩效目标确定和量化较为困难。PPP项目属于基础设施和公共服务领域，公益性和准公益性特征明显，绩效目标具有不确定性、模糊性、多重性，PPP项目绩效目标影响因素具有复杂性。

二是PPP项目层面和政府层面绩效管理的目的、职责、考核重点存在交叉、边界不清晰。

三是全国范围内分行业、分领域PPP项目绩效指标体系构建和运用需要经历很长的时间探索。

四是绩效评价结果如何体现“激励相容”和促进政府效能提升需要研究。

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五、构建PPP项目全生命周期绩效管理框架的思考和展望

（一）构建PPP项目全生命周期绩效管理框架

建立PPP项目全生命周期管理已经得到政府及社会资本方的共识，作为PPP项目全生命周期管理的重要核心—构建PPP项目全生命周期绩效管理也应尽快进入政策文件制定和实务规范操作层面。我们认为PPP项目全生命周期绩效管理框架应该是：

主体全涉及：内部主体（各级政府、行业主管部门、财政部门、项目实施机构、出资人代表、社会资本方、项目公司）、外部主体（人大、社会公众、审计、监察等）

对象全覆盖：PPP项目相关政府方、社会资本方、项目公司

过程全涵盖：PPP项目识别、准备、采购、执行和移交全生命周期五个阶段

内容全包含：绩效目标管理、执行过程管理、绩效评价管理和结果反馈、运用管理

方法全系列：内部绩效管理与外部绩效监管相结合、绩效自评价与绩效再评价相结合

结果运用多维度：改进政府管理效能、确定社会资本按效付费金额、调整资源配置

（二）PPP项目全生命周期绩效管理需要面对的几个现实问题

一是，如何将政府层面以提升政府部门行政效能、科学安排政府预算资金为目的的绩效管理与项目层面以激励相容、绩效付费考核为目的的绩效管理既区分开来又能实现结果互为运用？

二是，面对目前已经入库的PPP项目（注：财政部政府和社会资本合作综合信息平台管理库发布数据显示，截至2018年6月末，累计项目总数7749个、投资额11.9万亿元，累计落地项目总数3668个、投资额6万亿元，落地率47.3%），已经存在绩效管理问题的PPP项目如何整改完善，如：绩效目标没有设置或设置不清晰、不规范的项目，如何整改完善？在分行业、分领域绩效指标库尚未建立的情况下，目前各地区、各PPP项目绩效指标不统一、不可比、不可测、不完整的问题如何解决？大部分PPP项目只扣款不奖励的绩效挂钩付费办法如何体现“激励相容”的PPP精髓，如何激励社会资本创新？

三是，PPP项目政府付费模式、可用性绩效付费模式和使用者付费模式的绩效管理是否应该研究制定不同的绩效管理操作办法，指导实务操作？

（三）PPP项目全生命周期绩效管理展望

PPP项目绩效管理是政府绩效管理和财政预算绩效管理的重要组成部分，PPP项目入库规模巨大、涉及领域广阔、利益相关方众多，需尽快构建PPP项目“多层次、全覆盖、多主体、全过程、信息化”的全面绩效管理制度体系。

多层次指PPP项目绩效管理将从目前以考核社会资本，实现绩效付费为目标的项目层次延伸到以提升政府部门工作效能、财政资金使用效率和资源配置为目标的政府层次绩效管理，两个层次的绩效管理结果可以互为运用和印证，共同推动PPP的可持续发展。

全覆盖：PPP绩效评价将从项目支出绩效评价扩展到PPP政策和制度层面的绩效评估，从而促进PPP项目政策完善和提高项目决策水平。

多主体：PPP项目绩效管理将从政府部门内部绩效管理向更加多元化的方向发展，人大、社会公众、审计、外部监察、行业专家等将不断参与到PPP项目的绩效管理活动中，通过绩效管理不断推进完善政策标准完善和提升参与各方能力。

全过程：PPP项目绩效管理将在识别、准备、采购、执行、移交五个阶段，围绕绩效目标管理、绩效运行管理、绩效评价实施管理、绩效评价结果反馈和运用管理四个环节形成动态、闭环管理。

信息化：除了财政部PPP项目信息平台外，PPP项目绩效管理信息将随着各预算部门、单位上报预算管理信息系统，通过数据交换和整合，推进PPP项目管理、预算管理、预算绩效管理等数据平台的对接，逐步实现PPP项目绩效信息资源的共享，为加强PPP项目绩效管理，提升绩效管理质量提供技术支撑。

我们认为，随着大量落地PPP项目逐步由建设阶段转向运营阶段，对PPP项目实施全面绩效管理的重要性、紧迫性已经日益显现，以绩效为核心，以PPP项目为载体，探索全面实施PPP项目绩效管理的理念、方法将有助于加强PPP模式的规范运行和可持续发展，为实现PPP项目绩效管理科学化、合理化、精细化打下坚实基础。