PPP热情的理性回归——也谈共治理念下的PPP立法建议(上)


来自:易知民商     发表于:2019-10-04 17:58:43     浏览:117次

PPP推广中,作为其内涵模式之一的特许经营呈现与PPP模式同质、泛化使用的问题。由于立法滞后,尚未形成与PPP发展相匹配的法律法规体系,造成实践中的适用困扰。本文试从PPP本质着眼分析,力求以创新、共治理念对PPP立法进行有益思考和构建。


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追根溯源——PPP与特许经营的同质性辨析


(一)我国部门规章下的特许经营内涵

我国公共设施特许经营最早出现于2004年建设部发布的《市政公用事业特许经营管理办法》,随后在市政领域得到广泛推广。2015年6月1日,发改委、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部以及中国人民银行六部门联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(以下简称“六部第25号令”)作为鼓励社会资本参与城市基础设施建设和公用事业特许经营的“强心剂”,为社会资本参与基础设施和公用事业特许经营建立了制度保障,激发了民间投资的活力。

六部第25号令第三条将“基础设施和公用事业特许经营”界定为政府采用竞争方式依法授权中国境内外的法人或者其他组织,通过协议明确权利义务和风险分担,约定其在一定期限和范围内投资、建设、运营基础设施和公用事业并获得收益,提供公共产品或者公共服务。据此,特许经营的基本特征表现为“特定化”:(1)授权主体与被授权主体特定。联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)在《UNCITRAL关于私人融资基础设施项目立法指引》指出,公共服务属于政府垄断或受特别法管辖,由非公共机构实体提供公共服务通常要求适当的政府机构做出授权。因此,特许经营的授权“特定”为政府。被授权主体则为非公机构,即社会资本。(2)授权方式和内容特定。竞争性方式是社会资本的选择原则,特许经营以协议明确权利义务和运营风险,并就社会资本投资回报作出合理安排。(3)目的特定。政府授予特许经营权的目的在于满足社会的公共服务需求。

(二)PPP模式的本质探析

2015522日,国务院办公厅下发的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》(国办发[2015]42号,以下简称“国办发42号文”)继《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》专章论述政府和社会资本合作模式(即“PPP模式”,Public-Private-Partnership)以来,首次从国务院层面为PPP模式背书。根据国办发42号文,政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新,即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本,由社会资本提供公共服务,政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价,保证社会资本获得合理收益。国办发42号文侧重体现政府有偿支付对价取得公共服务的PPP内涵。

世界银行认为PPP“是私人实体和政府实体之间的为提供公共产品或服务而达成的长期合同,在该合同下,私人实体承担重要风险和管理责任,并且其报酬和绩效挂钩。”在此基础上定义的PPP明显具有经营权及风险转移的特征。

世界银行在《吸引投资者进入非洲PPP市场》的报告中将PPP类型进行了初步划分——“特许经营式的PPP和基于获得服务的PPP。”特许经营式的PPP是政府在一个固定期限内授予社会资本设计、建设、融资和运营由政府拥有的基础设施的系列权利,期限届满后运营责任交给政府,社会资本通过向全社会使用者收费回收成本并获得利润。特许经营的关键特征是经营权转移使得社会资本承担公共使用需求的风险。对于服务获得型PPP,是政府而非使用者向社会资本进行支付,并且支付的程度根据公共服务供应的情况而定。简言之,“使用者付费”或“政府付费”以及经营权转移与否构成了PPP模式下两大基本类型的判别标准。

特许经营与PPP模式同质化的置疑

特许经营与PPP模式并不等同。特许经营属于PPP模式的一种形式,限于具有经营性的公共事务。相较六部第25号令第五条列举的BOT/TOT/ROT、BOOT、BTO等方式推断,外包类(不含融资)、私有化类(不含移交)和BT(不含运营)等模式不属于其所界定的特许经营范围。PPP 模式旨在强调政府和社会资本之间的公私合作关系,本身并不是一种独立、统一的合同形式,在PPP模式下需建立权利义务、分配风险和利益安排等一整套不同类型的合同体系,特许经营仅是其中一种具体的合同类型。目前的PPP政策文件并未将特许经营式PPP以及基于获得服务的PPP模式加以区分,形成了PPP就是特许经营的误认。


2现状分析——参差不齐的法律及制度体系


(一)PPP模式泛化,呈现“部委圈地惯性”十八届三中全会提出通过市场配置资源的改革要求,社会资本进入基础设施建设领域的立法兴起。从国务院到发改委、财政部等各部委为推广PPP相继出台数十部文件。2014年12月4日,财政部发布《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》以及《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》,发改委同日发布《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》以及《政府和社会资本合作项目通用合同指南》。2015年1月20日,发改委公布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》公开征求意见的公告,同日财政部也公布了《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》及《PPP项目合同指南(试行)》。两部委在同一领域掀起“各自为战”的发文热浪实属罕见。此外,在之前官方发布的PPP指导文件中,特许经营被泛化到所有市政领域的PPP,乃至所有的PPP领域,最为典型的是将环境污染治理的第三方治理作为PPP模式。

(二)涉及PPP模式的法律规定参差不齐且位阶较低

六部第25号令是PPP立法的过渡阶段,客观存在瑕疵和不足:PPP与特许经营的概念和关系未能厘清;项目审批与PPP经营者选定程序存在不合理因素;PPP项目的争议解决方式界定不清等。PPP领域尚未形成法律法规体系,主要依靠发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)、《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014版)》以及财政部印发《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财经[2014]113号)、《PPP项目合同指南(试行)》 对相关项目进行管理。部门文件林立,亟需统筹规划形成法律层级较高的法律法规,实现并轨。

(三)政府双重角色导致项目职责交叉

根据PPP 项目运作方式和社会资本参与程度的不同,政府在PPP 项目中所承担的具体职责也不同。总体来讲,在PPP 项目中, 政府需要同时扮演以下两种角色:作为公共事务的管理者,承担PPP 项目的规划、采购、管理、监督等行政管理职能,在行使上述行政管理职能时形成与项目公司(或社会资本)之间的行政法律关系;作为公共产品或服务的购买者(或者购买者的代理人),政府基于PPP 项目合同与项目公司(或社会资本)之间形成平等民事主体关系。政府角色的双重性对PPP项目平等主体原则以及项目监督及评价产生实质性影响,教练员与运动员共存的瓜田之嫌在所难免。


作者:樊玲

云南刘胡乐律师事务所高级合伙人

擅长建筑房地产、国际贸易、知识产权等领域诉讼和非诉讼法律事务。

可提供中英双语法律服务。

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