或将改变PPP市场的《行政协议解释》


来自:湖南省民营经济法治研究会     发表于:2019-12-23 21:30:33     浏览:283次

国家治理现代化对政府和市场的关系和边界提出了新命题。同时,放松经济规制也是中国改革的核心动力源之一。与此相应,公共产品、公共服务的市场化,都已成为中国和其他国家共同采取的方案。

中国政府正在不断开放公共产品和服务市场,从1984年的交通领域开始,逐步地引入了市场竞争和自发合作模式。再后来,发展到自然资源的开采,以及近年广泛开展的政府和社会资本合作(PPP)。这两个市场之中最近发生的法律上的大事,是其中涉及到政府一方的合同行为,刚刚被划为“行政协议”。

2019年12月10日,最高人民法院公布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》的司法解释(下称《行政协议解释》),将PPP和矿业市场,加上政府投资的保障性住房所涉的合同或协议,归入了法院行政庭的管辖范围,引发了业界的强烈反弹和学界的不同意见。下面将对《行政协议解释》的主要争议进行阐述:



01

PPP协议是否属于行政协议?

《行政协议解释》第一条规定:行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。

第二条规定:“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理:(一)政府特许经营协议;(二)土地、房屋等征收征用补偿协议;(三)矿业权等国有自然资源使用权出让协议;(四)政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议;(五)符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议;(六)其他行政协议。”

《行政协议解释》第二条主要对常见的行政协议类型进行了列举,且对PPP协议进行列举表述时的用词与政府特许经营协议和土地、房屋等征收征用补偿协议等行政协议表述的用词存在细微的差别:《行政协议解释》第二条直接规定政府特许经营协议和土地、房屋等征收征用补偿协议等属于行政协议,但却明确规定只有符合《行政协议解释》第一条规定的PPP协议才是行政协议,对PPP协议构成行政协议附加了前提条件。《行政协议解释》第一条规定:“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”因此,按照《行政协议解释》的规定,并非所有的PPP协议都是行政协议。认定一份PPP协议为行政协议,需要同时满足以下四个要素:一是主体要素,即必须一方当事人为行政机关;二是目的要素,即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标;三是内容要素,协议内容必须具有行政法上的权利义务内容;四是意思要素,即协议双方当事人必须协商一致。最高人民法院行政庭负责人就《行政协议解释》答记者问中指出,PPP协议大多数情况下是以“合同群”的方式存在,既有行政协议,也有少数的民事合同。结合《行政协议司法解释》第一条、第二条的规定,我们认为并非所有的PPP协议都是行政协议,但大多数PPP协议已经被纳入行政协议的范畴。

而关于PPP协议的性质,学界主要有民事协议说、行政协议说和混合性质说三种观点。民事协议说认为,PPP协议是政府方与社会资本方基于平等合作形成的关系,其争议可以选择民事诉讼或仲裁方式解决;行政协议说认为,PPP协议中政府方与社会资本方的关系是管理与被管理、监督与被监督之间的关系,其争议应当通过行政复议、行政诉讼的方式解决;混合性质说认为,PPP协议兼具民事性质和行政性质,属于复合性的法律关系。

若将PPP协议纳入行政协议,根据人民网2014年援引的时任最高法院行政庭副庭长王振宇的介绍,中国行政诉讼的特点是原告的胜诉率即被告的败诉率低。10年前被告败诉率占30%左右,近年来下降到10%以下,有一些省份甚至只有2%。另一则公开数据是,2016年,全国各级法院共受理一审、二审和再审行政案件331549件,同比上升10.6%,新收加旧存案件共计386886件。2015年审结的一审行政案件中,行政机关的败诉率同比小幅上升,行政机关在行政诉讼一审中败诉的案件共计32895件,败诉率为14.62%,同比上升0.84个百分点。

综合其他公开信息可知,尽管行政诉讼的胜诉率存在省际差异,但在大多数省份呈下降趋势。如果将时间线拉得更长,这种趋势更为明显。在最高法院召开的新闻发布会上,相关负责人表示,这部司法解释的发布,将对切实保障人民群众在行政协议中的合法权益、推进法治政府诚信政府建设、优化法治化营商环境、提高政府行政治理能力、推进人民法院行政审判工作产生积极的、深远的影响。但是对比现实中的行政诉讼现状,很难期待这份司法解释能够实现初衷。


图/网络


02

政府的“反悔权”是否有必要?

《行政协议解释》第16条则规定,“在履行行政协议过程中,可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形,被告作出变更、解除协议的行政行为后,原告请求撤销该行为,人民法院经审理认为该行为合法的,判决驳回原告诉讼请求”,将履行过程中“可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形”列为了不依约履行合同的正当理由。

由于PPP相关政策的限制,政府方在项目公司的持股比例(包括表决权比例)必须低于50%,在董事会一般也只能占据少数席位。据统计,实际上大部分PPP项目的政府持股比例不超过30%。这样的股权结构意味着,如果公司章程不进行特别设计,在没有法定无效或可撤销事由的情况下,政府方就只能围观社会资本凭借控股地位和董事会多数席位而单方确保公司决议通过,无论政府方是否反对。《行政协议解释》第16条对于,防止社会资本过度逐利而利用控股地位,把持、操纵项目公司损害公共利益,的确有其积极意义。

但是,行政机关在理论假定上就是代表国家利益和公共利益的,在签订合同的时候,关于是否损害公共利益就已经判断过一次了,否则这个合同就不应当签订。《行政协议解释》创造了一个履行中的公共利益来和签订时候的公共利益对抗。后果是,行政机关签订了合同后,可以随时“翻脸”,作出一个新的有关公共利益理由,从而合法变更或者解除合同,这其实助长了行政机关不履约的乱象。甚至可以说,是通过《行政协议解释》赋予了行政机关单方变更和解除合同的权利。

这无形中给协议双方定下了不平等的地位,行政机关在签订PPP合同的时候,按照合同法,只要有效,单方就不能变更和解除,这才能保护私人投资者的预期。可司法解释允许行政机关数十年的履行中单方变更或者解除,这无疑会对PPP市场主体形成负面激励,与国家鼓励民营经济的政策方向似乎也背道而驰。


图/网络 

03

结语法治化是PPP可持续性的大前提与根本保障。PPP必须加快立法并力求立出良法。中国《PPP法》立法遇阻,“退而求其次”的PPP条例也一再推迟出台,客观上已在明显制约PPP的创新效应与其可能贡献的充分发挥;长此以往将会使PPP的生命与灵魂——“平等伙伴关系”,在实际生活中难以得到有效保证,进一步受到种种可能发生的“公权任性”的更为随意的冲击,阻碍PPP进一步发展。


参考资料:


1、贾康.将PPP合同定性为“行政协议”,将颠覆PPP的创新根基[EB/OL].https://mp.weixin.qq.com/s/NpaSiyu1DW62GWmYgTor7Q,2019-12-19.
2、邓峰.PPP市场面临法律危机?行政协议司法解释可能产生的影响[EB/OL].https://news.caijingmobile.com/article/detail/408439?source_id=40&share_from=weixin&from=timeline&isappinstalled=0,2019-12-18.
3、宿辉.PPP合同是具有行政性因素的民事合同[J].山东社会科学,2018,7:179.

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