《行政协议解释》:PPP与行政协议之谈


来自:电建地产法治进行时     发表于:2019-12-24 13:36:56     浏览:391次

2014年11月1日,第十二届全国人大常委会第十一次会议通过了《关于修改<中华人民共和国行政诉讼法>的决定》,并自2015年5月1日起施行。修改后的行政诉讼法将行政协议纳入行政诉讼的受案范围,并明确规定了行政协议案件的裁判方式。

2015年4月20日,最高人民法院审判委员会第1648次会议通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》,该司法解释中用6个条文,就行政协议案件审理的相关内容作了进一步的明确。

2019年12月10日,最高人民法院举办新闻发布会,发布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》以下简称“行政协议解释”)。该文件已于2019年11月12日由最高人民法院审判委员会第1781次会议通过,自2020年1月1日起施行。

行政协议是一种特殊的行政管理活动,既具有行政管理活动“行政性”的一般属性,同时也具有“协议性”的特别属性。行政协议解释第二条列举了属于行政诉讼受案范围的行政协议,其中第五项明确了符合本解释第一条规定内容的政府与社会资本合作协议(又称PPP模式,Public-Private Partnership)属于行政协议,将这类协议纳入行政诉讼规制的范畴。

PPP协议是行政机关利用社会资本进行相关的基础设施等投资合作的协议,在公共工程、基础设施建设、国土连片综合开发乃至“产业新城”的打包建设运营上,由政府、企业以“伙伴关系”一起运作,风险共担,利益共享。

相比行政协议解释第二条列举的属于行政协议的其他五大类型即:(一)政府特许经营协议;(二)土地、房屋等征收征用补偿协议;(三)矿业权等国有自然资源使用权出让协议;(四)政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议;(六)其他行政协议,PPP协议有个前提限制条件——即“符合本规定第一条规定”。

第一条规定内容为“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”

根据这一规定可知,行政协议包括四个要素:一是主体要素,即必须一方当事人为行政机关;二是目的要素,即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标;三是内容要素,协议内容必须具有行政法上的权利义务内容;四是意思要素,即协议双方当事人必须协商一致。

其中难以考量的是内容要素,行政法上的权利义务可以从以下三方面进行判断:一为是否行使行政职权、履行行政职责;二为是否为实现公共利益或者行政管理目标;三为在协议里或者法律上是否规定了行政机关的优益权。

一石激起千层浪,业内就《行政协议解释》将PPP协议定性为行政协议的讨论声纷纷呈现。

部分专家认为这将使PPP协议丧失平等性,并实质损害社会资本的权益,从而大大挫伤社会资本的投资积极性。

业内还有学者表示PPP不应是一种行政协议,更不能以协议相称,应立法以民事合同的名义存在。

其他学者认为通过运用行政诉讼程序对政府与社会资本合作协议审理,将有利于营造公平竞争环境,有助于非公有制经济健康发展。

在各路观点的争议声音中,我们还是应该回归条文本身理清PPP与行政协议的实质关系。

一,《行政协议案件规定》并未将所有政府与社会资本合作协议纳入行政协议案件受理范围。规定在列举政府与社会资本合作协议作为行政协议时特别强调了“符合规定”的前提条件,因此,并非所有的政府与社会资本合作协议均属于行政协议。

二,实务中具体的PPP协议发生争议时,是否属于行政协议争议并按照行政诉讼案件进行处理,仍需结合项目具体情况进行判断。


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