PPP项目建设的法律风险必须引起足够重视——从项目全程法律服务中发现的问题分析


来自:海律联盟     发表于:2017-04-09 02:46:06     浏览:425次

  某林业科技园园区整体规划用地7800亩,首期启动的项目规划用地面积2551亩。根据园区要求和行业特点,规划设立林业加工区、物流商贸区、综合用地区等相关产业配套功能区。其中林业加工区将引进胶合板、刨花板、指接板、细工木板、锯材、装饰板、木业机械设备制造、生态木屋等全产业链企业;物流商贸区主要为原材料及成品仓储物流配套服务;综合用地区主要为园区提供各种生产及生活配套设施,以及产业研发与电商营销平台。林业科技园配套一个集中供热用地、一个集中环保型胶水生产用地。



二、全程法律服务介入的时间问题


  本项目立项时间是2015年8月,土石方工程招投标时间是2015年12月24日。全程法律服务合同签订时间是2015年12月31日,在土石方工程招标之前法律服务律师团队没有深度参与,而洽洽很多问题发生的根源,就是在工程造价预算、工程量清单以及相应的招投标文件中出现不合理的隐患没有被排除,进而出现在施工过程中产生了新的问题、新的法律风险难以排除和解决。


问题的提出:

①建设项目需要不需要律师全程法律服务?

②全程法律服务介入的最佳时间?

  在目前,建筑市场领域的法治秩序和诚信机制未完善之前,涉及重大建设项目,不论是政府(含国有企业)投资,还是民营投资,为了尽力确保工程质量和工期不拖延,完全有必要将一般法律顾问形式转化为深度服务形式的全程法律服务。建设项目全程法律服务的介入最佳时间应该是立项后招投标前。政府的重点建设项目都要求快,但是在没有全部净地交付之前,就很难控制部分土地交付受阻而影响施工工期的法律风险,本案就出现了这一严重风险难以化解。

三、工程施工过程中的各方问题


  1.勘察、设计问题  


  本工程项目是工业园区的土石方工程,类似做土地一级开发,业主在管委会征完地并部分清表后,对园区范围内的土地“削高填低”,并做好配套市政基础设施后,由企业自行投资建厂。因此,林业工业科技园没有做设计,场地经简单地勘测绘:园区现场主要岩土体有粉质粘土、玄武岩残积粘性土、风化玄武岩等。土质类别定为Ⅲ类。但是施工后发现有Ⅳ类、Ⅴ类、Ⅵ类、Ⅶ类、Ⅷ类土质。且之前管委会发包的土地清表只是将桉树砍掉,而树头、树根没有清理掉,施工单位入驻后发现很多桉树发芽、长出地面了。引发施工单位提出对项目的土壤类别及相应工程量进行重新确认,对清表、碾压是否漏项进行确认。

问题的提出:

①土石方工程是否需要设计?

②没有设计可能出现的法律风险?


  有没有设计必要的问题:本项目没有请具有设计资质的设计单位依据规范进行设计,只是请测绘单位进行地形测绘、规划单位进行规划。本应根据规范要求进行施工图设计,业主单位却从控制总投资规模考虑,去掉设计这个重要的环节。原因是土石方工程的碾压产生的费用比较高,为了节省成本而去掉施工图设计。业主应该“根据规范土石方工程的填方边坡坡度、高度、台阶;挖方边坡坡度、高度、台阶;场地平整高度、坡度;填方土质、压实度、压实系数;表土、淤泥或腐殖土的处理;余方或弃方处置等均进行具体设计作为施工依据。”这是规范性文件要求的。

  工程建设不按规范进行,如果产生法律风险后果,谁来承担?在以往对政府、国有企业没有问责追责的条例规定时,只要没有贪污受贿问题是不用承担责任的,因此领导们敢于拍脑袋而不按规范进行,因为这种拍脑袋的形式又往往是形式上的集体研究决定。另一个“天大的理由”是为了投资省钱,即使出事也不会被追责。但是现在情况跟以往来比是大不一样了,追责之棒很可能在你退休后也照打不误,应当引起自己足够的警醒。

  2.土石方工程造价预算问题  


  第一次工程造价预算一亿多,第二次缩减为8000多万元,在确定招投标时又压缩到4000多万元,最后以最低价中标,中标价为3000多万元。其中,缩减主要项目是碾压,因为碾压造价预算有数千万元。由于业主工程部认为,可采用局部强夯的方法替代碾压,可节省这部分开支。但是,即便要采用局部强夯,其可行性也应当由具有资质的设计单位作出评估报告,否则业主的决定将缺乏支撑的依据,而可能承担不必要承担的责任。

问题的提出:

①造价预算编制的独立性与业主控制投资的矛盾?

②增加或减少投资的第三方评估?


  招标代理机构在编制预算缺乏独立性,根据业主的投资额总控进行量身定制。这就出现二个问题,一是谁来评估项目造价预算的科学性、合理性?二是业主在项目上增加或减少预算谁来评估合理性?

  这是目前建设项目难以绕过的弯,现实当中很难解决这一矛盾,最后是业主的决定超越规范。但是低价中标惹的祸已经司空见惯了!最后受伤的不仅是一方而是多方,尤其业主将受重创,因为工期延误将影响招商引资!

  3.开工建设问题  

  开工令的签发,监理应当独自决定和负责,业主的要求只能作为参考,只有满足法定条件,才能够开工。本工程计划开工日为2016年3月1日,总监理工程师签发的开工令的日期也是2016年3月1日。2016年3月15日,管委会因本项目用地正在报批中因而发出停建通知。2016年3月29日恢复施工。施工单位已于2016年3月1日进场,但无法施工,拖至管委会通知恢复施工之日。

问题的提出:

①业主求速度要求监理在不具备开工条件下签发开工令的法律风险?

②监理的独立性问题?

  这里出现一个法律风险是不容忽视的,也就是开工令的签发一旦出现违规而无效的话,那么施工单位将提出工期顺延到成就开工法定条件的时间。同时,提出窝工等费用索赔。监理不独立行使其职责,是否要承担法律责任呢?要如何承担法律责任,比如造成赔偿的责任分担等。

  4.场地交付问题  

  林业工业科技园的用地主要是由管委会负责,因在村民自行建设安装水井、道路、树木等的补偿问题上存在分歧,以及在水稻等农作物和坟墓迁移等问题,致使部分征地进程迟缓,部分场地交付迟延,影响到了施工方大面积展开作业。速度与效率不合拍,业主强调速度,而政府不能保证效率,导致欲速则不达的被动局面。至2017年4月,开发区还有未交付土地有一百多亩地,还存在供电和电信线迁移等征迁扫尾工作,导致工期受到很大程度影响。施工合同到期日是2016年9月10日,但是该土石方工程至2017年4月仍未完工,工期已严重延误。

问题的提出:

①场地交付合同义务的履行如何保障?

②在未能全部交付场地情况下,合同履行中的法律风险如何防控?

  场地交付合同义务方是某工业园管委会,由于项目建设的快慢直接影响到后续的招商引资工作。政府和业主单位要求尽可能快地推进建设速度,而管委会的征迁工作跟不上。大部分的征迁工作完成后即推进项目建设,而恰恰是这小部分场地交付出现问题,严重影响施工作业的全面展开。业主在知道部分场地交付未履行的情况下开工建设,导致合同履行中的法律风险难以防控。而导致工期一拖再拖,后果难以预料。

  5.漏项问题  

  对于工程量清单,因业主自身的考量以及全程法律服务团队介入时机较晚,在清表、场地碾压是否属于漏项,业主与施工方出现了分歧。但是,若根据施工合同及招标文件有关约定以及合同文本的解释、优先顺序,不能妥善解决清表、碾压问题,可能致使土石方工程质量存在严重问题和隐患。

问题的提出:

①如何避免漏项或者堵住漏项?

②漏项如何妥善处理?

  这就需要在工程造价预算和工程量清单中尽可能避免漏项,在招投标文件和施工合同中,对可能出现的争议,采用兜底条款封口。由于全程法律服务的介入滞后,这就难以堵塞漏洞。

  6.土壤类别变化问题  

  如前所述,园区现场主要岩土体有粉质粘土、玄武岩残积粘性土、风化玄武岩等,但是园区面积大,挖方及填方工程量巨大,高程差大的地方存在其它类的土壤在勘察测绘时可能难以发现。其它类别的土壤所占的工程量和可能增加的成本、工期等还需进一步确定。为此,施工方在实际施工中发现位于C2、D1、D2、D5、D6地块的土壤类别为:Ⅳ类、Ⅴ类、Ⅵ类、Ⅶ类、Ⅷ类土质,而工程量清单与计价表中项目特征描述“1、土壤类别:三类土(Ⅲ类)”,该情况严重影响施工进度并造成窝工。由此,施工单位建议对上述发现的土壤类别与合同不一的地块重新确认工程量与计价。

问题的提出:

①土壤类别的界定依据?

②工程量与计价的调整?

  这一问题的出现在于项目没有经勘察设计,导致土壤类别的界定依据不足,进而产生工程量与计价调整的争议。可采用第三方检测评估协商解决。

  7.碾压问题  

  本工程属于土石方工程,业主在编制预算和工程量清单时,即是考虑到了土石方工程以及工业园区的特性,所以就没有设计碾压或者分层压实以及压实系数。根据其集团总工办及业主人员的看法,工业园区做碾压的比较少,由入驻企业在建厂房时自行夯实地基。但是,配套的市政基础设施规范就需要做碾压,而且园区的土壤类别主要为三类土,填方区域有的深达二十几米,若只依靠自然沉降,将来可能出现高差过大以及隐患。

问题的提出:

①是否碾压的依据?

②减少投资与承担风险的矛盾?

  这个项目的碾压问题比较复杂,但如果不进行碾压,最好要聘请有资质的第三方做局部强夯的评估。如果从安全、质量考虑需要碾压的话,尽可能进行补充设计,通过邀标由原施工单位施工,效果可能较好。

  8.工期问题  

  本工程工期从2016年3月1日到2016年9月10日,因许可证等原因,推迟了实际开始施工日期。同时,因为今年雨水比往年同期较多,且园区土壤的原因,实际上适合机械展开作业的天数偏少。至2017年4月,实际完成工程量大约80%。加上业主在交付场地出现一定程度的违约,一定程度上影响了施工进度,使双方必须坐下来协商谈判解决工期顺延问题。

问题的提出:

①下雨天气的免责条件设定的合理性?

②场地交付拖延的工期顺延如何解决?

  通过订立补充合同修改下雨天气的免责条件或根据雨量情况分别约定工期顺延天数。场地交付拖延的工期顺延只能通过协商解决。

  9.监理问题  

  担任本土石方工程的监理人某咨询有限公司,其为本本工程配备了五名监理人员及一名造价员。但因为未能施行监理人员签到制度以及严格执行监理合同约定,致使业主多次对监理人员下达处罚通知书以及我方出具的法律意见书。可以说,监理人在尽职尽责履行其合同义务方面存在许多问题。

问题的提出:

①监理的履约问题?

②监理的独立性问题?

  现在的监理是监而不理为常态,监理中标公司把钱拿了,而拿出小部份钱雇请派驻现场人员,这些派驻现场的监理人员工作只是应付了事,包括工作联系单的签署意见也是模凌两可、含糊不清。而不少业主工程部人员大多缺乏经验,无法把好法律风险关口,一旦出了问题,闹起纠纷了,监理人员都把责任往业主身上推或者更直接的是监理人员就不说话了,反正“官司”是你们之间在打,跟我都没有任何关系直接走人。谁来监督工程项目监理人员是否履职,是否应承担法律责任呢?这是个法律空白点。

  比如,本案例的土石方工程施工建设中,施工方数次提出增加项目工地的清表费用,并提出该项属于工程漏项,监理人员在工作联系单中签署意见是依施工合同认定,而不表态是支持还是反对。一旦出问题,就推到业主身上了,会指责工程部对合同没有审阅清楚。这种监理人员在工程施工中有什么作用呢?监理就根本是个摆设而已,出现问题谁来监督监理,靠业主本身难以做到。只有增加一道安全防线,即律师全程服务团队作为第三方为业主行使监督权。虽然看似业主多花了一些费用,但避免损失的风险防范是目前工程中十分必要的。有人提出质疑:国有企业业主多花了这道工序的费用没有法律依据?错,问责制出台了,中办要求普遍建立法律顾问制度,我们只是将一般法律顾问的形式变为法律团队顾问的深度服务,即动态式全程法律服务。

  以上案例说明,仅仅就项目工期而言,如果拖延一年甚至几年,那么ppp项目的投资可能失败而夭折,项目公司甚至可能破产,后果是十分严重的。在建筑领域的市场整顿与完善未取得实际成效的阶段中,为了确保政府(含国有企业)投资项目建设质量和工期不出现问题特别是大问题,律师团队全程动态式的开展建设项目的深度法律服务,弥补了目前建设主管部门的监管力量不足和立法的不足,是一种适合现阶段的建设项目法律服务的创新模式。

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