PPP项目中特殊主体作为社会资本的合法性分析丨尤扬视角
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尤扬律师事务所 发表于:2016-06-13 13:58:06 浏览:470次
在全球金融危机的背景下，政府通过加快基础设施建设来谋求转变经济增长方式化解地方政府债务，2014年以来国家陆续出台系列政策文件，大力推广政府与社会资本合作（PPP）模式。PPP模式有利于缓解财政支出压力、为城市基础设施建设形成可持续的资金投入机制，同时有利于提高公共产品或服务的质量和供给效率，发展空间广阔。PPP模式仍处于初期探索阶段，各种问题亟待解决，本文就特殊主体能否作为社会资本参与PPP项目进行简单分析。PPP项目中的社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业,包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。但本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业(上市公司除外)不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目。社会资本是PPP项目的实际投资人，但在 PPP实践中,社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体,而会专门针对该项目成立项目公司,作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体,负责项目具体实施。法律规定“政府融资平台公司及其控股的其他国有企业”不能作为社会资本参与PPP项目，但是实践中对于“及其控股的其他国有企业”的具体范围存在争议，一种观点认为，是指融资平台公司和融资平台公司控股的其他国有企业，另一种观点认为，是指政府融资平台公司和政府控股的其他国有企业。《政府与社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金[2014]113号）本指南所称社会资本是指以建立现代化企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其让控股国有公司。
《PPP项目合同指南（试行）》（财金[2014]156号）本指南所称社会资本方是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业，包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。但本机人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业（上市公司除外）不得作为社会资本方参与本机政府辖区内的PPP项目。上述政策限制地方融资平台公司作为社会资本方参与PPP项目，主要是避免融资平台公司作为PPP项目社会资本的融资与融资平台公司承担的政府融资职能发生混同，使得政府限制地方政府融资渠道和缓解地方政府性债务规模的政策目的落空。所以，若“政府融资平台公司及其控股的其他国有企业”中的“及其控股的其他国有企业”是指融资平台公司控股的公司，则由于政府禁止融资平台作为社会资本参与PPP项目，融资平台公司的控股公司显然也无法作为社会资本参与PPP项目。“及其控股的其他国有企业”是指本机政府控制的其他国有企业，因为如果允许其作为社会资本参与PPP项目，也可能导致其他国有企业作为PPP项目社会资本的融资与融资平台公司承担的政府融资只能发生混同，成为隐性融资平台。因此，政府融资平台公司和政府控股的其他国有企业不得作为社会资本参与PPP项目，除此之外的国有企业可以参与PPP项目。银行作为传统的融资大户，受制于《商业银行法》第43条的规定，一直以来都是以贷款方的角色出现，其能否作为社会投资人参与PPP项目的投标、出资，在实践中存在着不同的看法。《商业银行法》第43条虽然有“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资或者向非银行金融机构和企业投资”的限制性规定，但该条同时还规定“但国家另有规定的除外”。事实上，《商业银行法》颁布于2003年，至今已有13年之久，中国的经济领域发生了巨大变化，国务院相关部委也顺应经济形势制定了一系列的“国家另有规定”。国家财政部于2014年《关于印发政府与社会合作模式操作指南（试行）的通知》第13条，明确了社会资本可以与金融机构组成联合体参与项目投标活动。银监会早在2008年、2014年颁布的《银行与信托公司业务合作指南》第6条及《关于规范金融机构同业业务的通知》第6条，意味着商业银行可以通过购买信托投资计划，将资金通过信托投资公司投入到项目中。 中国人民银行、银监会、证监会2005年《商业银行设立基金管理公司试点管理办法》第4条，“商业银行可以通过基金管理公司，进行基金募集和基金管理”。结合财政部银监会的“国家另有规定”，商业银行可以通过基金的渠道投资于PPP项目。实践中，已有商业银行参与PPP项目投标并中标的案例，比如，中国邮政储蓄银行参与的济青高铁(潍坊段)PPP项目也是财政部认可的全国首个地方高铁PPP项目。版权声明：本文著作权归新NewPPP平台所有，新NEWPPP平台小编欢迎大家分享本文，您的收藏是对我们的信任，newPPP谢谢大家支持！
