我国PPP法律制度建设现状、问题及对策建议

签约数量差距并不大。但是从签约总金额上看，国企签约的PPP项目金额达到3819亿元，是民企的近三倍。并且在财政部前两批示范项目中，央企和国企参与的项目要远远多于民企。根据PPP的定义，应当鼓励社会资本尤其是民间资本进入基础设施和社会公共事业领域，而现在民间资本却被拒之门外，这与PPP的初衷相违背。这其中的原因之一就是我国的市场体制不完善，缺乏保障民营企业参与市场竞争的体制机制，国有企业在某些领域的垄断势力较为强大，各地优质的PPP项目基本上都被国有企业垄断，民企进入该领域难度较大。

虽然在推广PPP模式的过程中，国家各部门出台了一系列的鼓励民间资本进入公共服务领域的文件，例如2014年11月国务院发布的《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》，提出鼓励发挥社会资本特别是民间资本的积极作用。又如国务院于2010年和2005年分别出台的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》和《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，进一步提出鼓励民间资本进入公共领域的若干意见。但这一系列的文件大都是以指导意见的形式出现，其内容基本上是鼓励民营资本参与公私合作，其对地方政府在选择合作方时的约束力不强，并没有产生一定的法律约束，民营资本与国有资本公平竞争的环境尚没有完全建立，所以民营资本面临各种“玻璃门”的现象就不足为奇。

5、民企缺乏多元化融资的法律保障。目前，PPP模式的项目融资大都来源于银行贷款，多元项目融资的法律体系尚未建立。与此同时，政府与社会资本合作的项目周期存在“一刀切”的现象，根据《中华人民共和国政府与社会资本合作法（征求意见稿）》的规定，PPP合作项目周期一般不少于25年，由于项目投资回收周期较长，加之目前商业银行针对PPP模式贷款设定的条件过多、门槛过高，这在一定程度上加大了项目的融资贷款压力，致使大多数的中小投资者难以获得相应的投资资金。除此之外，在一个长周期的合作项目面前，民企本身较弱的抗风险能力也加大了其融资的难度。以上原因导致民间资本无法顺利地进入公共产品及服务领域，这与PPP项目的初衷相违背。

6、PPP 模式的争议解决机制尚不完善。鉴于目前我国关于PPP模式的法律体系尚不完善，PPP项目的运行周期较长，那么在项目运营过程中的争议解决机制显得尤为重要。但是，目前我国并没有一套专门的政策法规对PPP模式运行中的争议解决机制作出明确、详细的指导和规范，一旦公私双方产生意见分歧和相关争议，这将加大PPP项目的运营风险。这也是造成社会资本尤其是民营资本参与度不高并导致 PPP项目落地率较低的重要原因。

我国PPP法律制度建设的对策

（一）尽快推动PPP的立法进程

PPP模式在我国运行了很长一段时间，但尚未形成国家层面的法律体系。由于目前各部门出台的规章制度层级较低，这些法规之间的重叠和冲突令人担忧其在实践中的指导意义。实践中，PPP模式的运行是非常复杂的，PPP项目投资金额巨大，运营周期较长，同时在运营期间还存在政府换届现象，政府和社会资本双方面临的风险均较大。因此，一套完整、规范的PPP法律体系是保障PPP模式参与各方权利和利益的首要保障。

未来的首要任务是尽快明确和建立负责PPP立法的职能机构，尽快启动PPP立法工作。鉴于目前国家发改委和财政部在立法工作上存在争议，可以考虑由国务院牵头并成立专门的立法机构，负责和协调PPP立法工作，以此减少争议，尽快促成PPP立法。

其次，由立法机关尽快推进PPP法制建设，成立专门的《PPP法》等法律制度。在立法进程中，要进一步明确各执行部门之间的分工、协调、审批、监管等问题，同时注重对项目的准备、项目识别、项目采购、项目执行、项目移交各个环节以及相关利益主体的权利和义务作出明确的规范。

在推进统一立法的过程中，还要注意协调和统筹目前各部门出台的PPP政策文件，发挥现有的政策法规对PPP立法的有力支持，进一步做到法律文件与现有政策法规的融会贯通，这是进一步完善PPP模式法律体系的基础。鉴于此，国家发改委与财政部未来应不断地调整和深化对PPP和特许经营的理解，逐步化解对PPP和特许经营这两者认识上的冲突。对于这两部门在立法工作中存在的重叠之处，未来要注意避免重复劳动造成的资源浪费，做到这两部法规合二为一，这是推动PPP立法的必然举措。

针对《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》之间的冲突，笔者认为，化解这两部法规的矛盾之处，首先要明确它们各自的法律属性。从概念界定来看，根据英国和法国的经验模式，PPP包括了政府购买服务和特许经营两种方式，也就是说PPP的内涵范围要广于特许经营。从适用的法律文件来看，PPP合同是社会资本与政府签署的合作合同，并且在项目实施阶段政府和社会投资者处于平等的地位，双方都要互相享有权利并承担义务。因此，PPP更加适用于民事法范畴。而政府特许经营是在政府许可的前提下，被许可方经营有关政府项目，在该框架下，政府是许可方和监督方，社会机构是被许可方和执行方，带有一定的行政色彩。因此，可将特许经营协议定位为行政协议，并将特许经营定位为行政法范畴。

在进行统一立法时，要明确PPP和政府特许经营的法律属性，考虑到PPP项目的法律适用性及法律规范的全面性，笔者认为应在坚持《政府和社会资本合作法》方向的同时，注意这两法之间的交叉与不同之处，适时将它们的交叉领域合二为一，冲突领域作适当调整，做到统筹协调，进一步理顺PPP与政府特许经营的关系。

针对《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》和《政府和社会资本合作项目财政管理暂行管理办法》之间的冲突，笔者认为，解决矛盾的关键并不是尽快划清基础设施领域和公共服务领域的界限。因为很多基础设施本来就是提供公共服务的，并且社会群体获得的也是基础设施提供的公共服务，例如教育、医疗等PPP项目。诸如此类的项目本来就是一个整体，没法区分。因而，如果将同一个项目的基础设施属性和公共服务属性区分开，也就没法提高PPP的整体效率。因此，未来PPP政策应在一个更高的层次上统一口径，进一步加强部门间的协调力，形成一定的政策合力。对于涉及多部门的政策文件，建议联合发文，并征求其他部门的意见，形成政策统一，精准发力。

（二）从立法上规范PPP模式的监管机构

目前，我国并没有专门的机构负责PPP模式的立法、推广及监管工作。而国家发改委和财政部作为PPP的发起机构，共同承担起PPP模式的立法、推广和监管任务，但这两家主管机构的职能划分不清严重影响了其对PPP模式的监管效用。长期以来，这两个部门的“打架”行为无法为PPP模式的有效运行提供良好的环境。如果这两部委不能协调好它们各自的职责，那么意味着它们均无法真正成为有效率的立法和监管组织。

因此，未来应从立法上赋予相关部门监管职能并建立一个职能相对独立的监管机构，确保PPP项目得到明确、有效的监管。从操作的可行性来看，一是可以将发改委和财政部涉及PPP领域的监管职能进行划分，将PPP的监管职责分配给其中一个机构。相比较而言，财政部在政府补贴、财税优惠、公共服务职能等方面发挥着主导作用，并且《PPP法（征求意见稿）》由财政部设立并实施。因而，财政部可以作为PPP模式的主管机构，进而建立国家层面的PPP监管机构。二是可以成立独立于发改委和财政部等现有机构的PPP专门监管机构，可由国务院设立国家PPP监管中心，单独行使对PPP的监管职能。

（三）加强防范财政风险的法律制度建设

加强财政风险防范的法律制度建设，主要是从以下四个方面开展：

1、对于PPP项目中政府面临的财政风险，有关法律法规需要在PPP项目合作中的财政风险防范上作出明确的界定和规范。例如在现有的法规政策中，有的政策文件明确指出“一年内政府在PPP领域的支出一般不得超过一般公共预算的10%，并且各地方根据实际可做调整”。要解决类似财政支出约束力较弱的问题，未来应进一步明确政府和社会资本合作中的政府支出限额，规定在哪些情况下政府在PPP中的出资不得超出一般公共预算10%的限额，在哪些情况下政府支出可超出这一限额，支出限额的调整幅度该如何设定，这一系列的问题有待在立法中进一步明确。

2、要建立全面科学的财政风险监管技术和方法，科学、全面地评估和处置财政风险。在项目的论证阶段，建立物有所值财政风险评价模型，在目前定性分析的基础上大力发展定量分析方法，以此更加精确地论证该项目是否通过物有所值评价；在项目的采购阶段，选择相应的指标体系，建立财政风险评价指数体系，以此筛选优秀的合作者；在项目营运阶段，建立合作项目的风险动态监测模型，并设定一定的风险阀值，以便更好地监测项目运行过程中的动态风险，及时发现并处置出现的财政风险，将项目风险更好地控制在政府的接受范围内。

3、要建立PPP模式财政风险监管的管理制度。全方位、全流程的监管制度是有效防范财政风险的重要前提，因此，未来要建立全方位、全流程的PPP项目风险监管体系，有效防范政府财政风险。PPP项目的流程监管可大致分为前期可行性论证监管、项目采购合规性监管、项目融资风险监管、项目运行风险监管及项目终结监管五大流程。可行性监管主要是通过物有所值评价及可行性论证，筛选出适合PPP模式的项目；项目采购合规性监管主要是监管政府在项目采购过程中是否合规，采购程序是否符合政策要求；项目融资风险监管要监测项目融资是否合乎法律规定，其融资方式和融资规模与项目周期是否匹配，确保政府财政支出在合理范围内；项目运行风险监管是建立相应的风险预警机制，对项目运行中的风险及时发现、及时处理；项目终结监管主要是监管项目的运行绩效及项目移交的合规性。与此同时，该管理制度要分别确立针对这五大流程的监管程序及主要监管主体，明确各监管主体的监管职责，切实将全流程监管落实到位。

4、要在相关政策条文中进一步明确PPP项目风险中的政府分担细则。针对目前PPP项目中政府风险防范机制的欠缺，未来应对每一个PPP项目明确政府的风险分担细则，进一步明确政府应该承担多大的风险份额以及政府承担的风险边界。

（四）进一步完善民间资本的风险分担及利益保障机制

关于政府与社会资本之间的风险分担问题，有关文件已简要地说明了风险的分担原则。如《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》中提出按照风险与可承受力相匹配的原则，项目的设计、建设、运营及财务风险由社会资本方承担，法律、政策与最低需求等风险由政府方承担，不可抗力由政府与社会资本方共同承担。未来要在政府与社会资本风险分担原则的基础上，进一步明确是由哪个层面引起的风险，不能笼统地认为政策和法律风险一定由政府承担，应该要看哪级政府引发的风险，谁最有承担风险的能力。如中央政府的政策法律变动给PPP项目带来的风险，应由中央政府承担，而不是地方政府承担风险。因此，未来风险分担上要进一步细化承担风险的层级主体，避免风险分担主体的模糊而增加地方政府财政压力。并且，针对政府和社会资本的共担风险，要进一步细化分担准则，明确社会资本的风险分担比例及限额，有效划定政府和社会资本方各自需要承担的风险责任，减少双方具体风险分担的不确定性，以此为民间资本有效防范风险提供一定的法律保障。

关于政府和社会资本合作项目的利益回报问题，有关文件并没有对项目的利益作出一定范围的规定，而是仅仅规定项目利益的控制原则。未来应在具体的法律文件中分别进一步明确利益过高的标准和利益过低的标准，并运用一定的定量化手段合理划定项目利益的回报范围。为了有效控制政府与社会资本合作项目的利益回报，未来应建立与回报机制相匹配的动态价格调节机制，并在相应的法律文件中予以明确，特别是对于收益波动较大的项目。如果项目回报超出约定的回报范围上限，要进一步明确超额利润的分配规则，政府可通过动态价格调节机制调低项目使用价格，减少使用者付费，以此在保障社会资本方利润的同时维护公众利益；如项目回报低于约定范围下限，政府可采取可行性缺口补贴的方式或通过动态价格调节机制调高使用价格，保障社会资本的权益。因此，合理的回报机制与动态价格调节机制不仅能有效化解社会资本面临的回报波动风险，而且可以为政府、社会资本方及社会公众提供一个三方利益平衡机制。

面对政府的违约风险，除了从立法上加强对政府信用的约束之外，还要建立快速有效的再谈判机制。由于政企之间沟通不畅等原因往往导致项目进行再谈判，再谈判的效率与结果严重影响着社会资本方的利益得失。因此，要尽快出台针对再谈判机制的法律文件，设立高效、独立的再谈判机制，进一步明确再谈判的具体流程和相关规定，从法律的角度明确再谈判的主要负责机构、谈判地点、双方各自的权利与义务，并注意保障社会资本方的利益，将其面临的再谈判风险降到最低。

（五）加强地方政府的信用建设

解决地方政府在PPP项目运营过程中频频违约的行为，要在立法上规范地方政府的信用建设并加强对地方政府的行为约束。目前需要做的工作有：一是积极推进政府信用法律制度建设，出台关于政府信用建设的法律文件，从顶层制度上加强政府的信用意识，为地方政府的信用管理提供法律依据；二是成立约束地方政府行为的奖惩机制，在对地方政府的履约行为给予一定奖励的同时，加大对地方政府违约的处罚力度，从法律层面明确地方政府随意撕毁合同的违约责任，并依法追究其主要负责人的法律责任，以此约束地方政府的毁约行为，保障社会资本方的合法权益；三是立法上要加强PPP项目的信息披露，加强对政府披露全流程文件的约束力，以此加大社会公众对政府信用的监督，加强政府在PPP项目中的履约意识。

（六）进一步为多元化的融资体制提供制度保障

针对目前民营资本普遍存在的融资难、融资贵问题，相关法律文件要进一步在法律制度上探寻并规范多元化的融资体制。一是从立法上进一步明确政策性金融机构为PPP项目提供长期、大额、低息资金的保障职能。并规定只要PPP项目符合流程规范，在不存在重大风险的前提下，政策性金融机构就应该承担起为PPP项目融资的职能，以此缓解社会资本方的融资压力。二是出台税收减免、无息贷款等财政优惠政策。基础设施建设前期投入大、周期长，到运营阶段才有现金流入，因此，项目的前期现金流压力较大。为了有效缓解项目企业的资金压力，需要政府在企业的贷款、收费方面给予一定的优惠，相关法律文件要对其作出明确的说明。三是进一步探索多元化的融资体制，积极推动股权、信贷、发债等多途径的融资方式。由于PPP模式的投融资体制尚不健全，相关政策法规约束不到位，并且PPP项目具有运营周期长、现金流不稳定的特征，加大了多元化融资的难度。

因此，解决普遍存在的融资难问题，要从立法上对多元化的融资模式提供法律支持，规范不同融资方式的实施流程及担保机制，为实现多元化的融资模式提供良好的制度环境。