【PPP决策参考】法国“波尔多新体育场案”判例评析

“波尔多新体育场”项目属于法国PPP项目分类中的体育文化设施项目。从2004年6月17日关于PPP协议的特别法令通过之日起到2016年12月，法国采用PPP模式实施的体育文化设施项目共有83个，占全国完成识别的571个PPP项目的14%，在所有项目类型中排名第三，仅次于“房屋建筑（Batiment）”和“市政工程（Equipement urbain）”。而在已经签订协议的226个项目中，体育文化设施项目也占据了27个，比例达到11.94%。[2]

值得注意的是，若细化统计口径，体育文化设施项目占法国PPP项目的比例将更高。因为在法国财政部所采用的项目统计口径之下，“房屋建筑”类和“市政工程”类的内容都非常庞杂。如“房屋建筑”包含了学校设施、展览馆、养老院楼房、火车站大厅、市政府办公楼等；而“市政工程”则包含公共照明及监控设施、城市道路养护、垃圾回收、饮用水处理等。因此，仅就单项而言，体育文化设施利用PPP模式最为普遍。

（一）案情概况

2010年，波尔多市政府决定采用PPP模式完成新体育场馆的建设任务，并通过竞争性磋商选择中标方、拟定“波尔多新体育馆项目”PPP协议草案。2011年10月24日，波尔多市议会审议通过了政府提交的“波尔多新体育馆项目”PPP协议草案各项条款，并决定授权市长代表市政府签订该PPP协议以及应收账款质押协议和“独立协议（L’accord autonome）”。

随后，反对派议员立即向波尔多基层行政法院提起诉讼，主张上述决议违法，要求法院撤销决议。波尔多基层行政法院于2012年12月19日作出一审判决，拒绝了反对派议员的诉讼请求；反对派议员不服判决结果继续上诉，波尔多上诉行政法院于2014年6月17日宣布维持原判。最终，案件被提交到最高行政法院，并于2016年5月11日作出终审判决，法院认定“波尔多新体育场”PPP项目的授权行为部分违法，原告的诉讼请求得到了部分支持。

（二）诉讼争议与深层次矛盾

本案涉及的主要诉讼争议可以归结为两点：第一，与PPP协议同时签订的“独立协议”是否违反法律的强制性规定[3]？第二，市议会在审议PPP协议草案时，政府为议员提供的信息是否充分？在原告的主张中，“独立协议”违反了法律强制性规定，因此授权市长签订PPP协议的议会决议应该归于无效；同时，市政府提供的相关信息存在遗漏，影响了议员的审议，因此市议会通过PPP协议草案条款的决议也应该归于无效。

上述具体诉讼争议触及了PPP制度两个深层次问题：第一，对社会资本方尤其是融资方的法律保护问题，这进一步引申出如何平衡对社会资本方的保护和对公共利益的保障的问题；第二，对于采用和实施PPP模式政治决策的合法性条件问题，以及相比其它公共采购模式，如何定位PPP模式的问题。争议的解决方案影响深远，触及到了PPP制度的核心。

（一）争议一：合意至上还是公益至上

1、独立协议的有效性问题

独立协议是法律实践者为了规避公法制度，限制法律争议所可能引发的经济风险，而做出的法律创新。在法国PPP实践中，一旦完成项目建设，进入运营阶段，政府方即负有按照约定支付“租金”的义务，此时，以该“租金”支付义务为基础的应收账款质押制度，就能够比较好地保障社会资本方特别是融资方的利益，从而降低风险。在项目建设完成之前，政府方不承担任何支付义务，但是社会资本方需要投入绝大部分资金实施建设，一旦行政法院判决PPP协议无效，社会资本方在建设过程中已经投入的资金就很可能受到损失，承担较高的投资风险。因此在这一阶段，会产生众多针对项目程序合法性以及协议合法性的诉讼争议。按照一般的法律制度，出现争议时，法官需要根据“不当得利返还”的规则来判决社会资本方所能够获得的赔偿，但“不当得利返还”的具体金额不是以社会资本方实际投入的金额为准，而是以相关投资对政府方确实“有用”作为标准。以“有用性”为标准确定的“返还”额度可能无法达到社会资本方的实际投资额度，从而导致其投资遭受损失。为了降低此种风险，社会资本方通常要求在PPP协议中加入专门的赔偿条款，约定对自己更为有利的赔偿金额。但是，若法官在项目建设阶段宣布PPP协议无效，合同关系失效，那么协议中约定的赔偿条款也归为无效，社会资本方仍然无法借助该条款来保障自己的赔偿权益。

“独立协议”在这样的背景下应运而生。各方当事人会在PPP协议之外，另单独签署一份协议，约定若PPP协议失去效力，那么政府方将按照本协议中约定的方法和额度进行赔偿。这样一份形式上“独立”于PPP协议之外的协议，由于不受PPP协议无效的影响，那么行政法官在处理赔偿问题时，就能够按照各方当事人提前约定的方式来处理赔偿。通过这一协议，政府方可以安抚融资方，消除对未来法律和经济风险的担忧，以及这些风险可能导致的合同溢价，从而降低融资成本；同时，社会资本方以及融资方也可相对确定对未来的预期，降低法律不安定性所隐含的经济风险带来的损失。

2、独立协议的合法性问题

“独立协议”的合法性也受到了质疑。本案中，原告认为其违反了公法的强制性规定，即“公法人不得施予慷慨（L'interdiction pour lespersonnes publiques de consentir des libéralités）”原则。最高行政法院于1971年的判例中指出：“在任何情况下公法人都不应该被判决支付其本不应该支付的费用。这一规则属于法律的强制性规定，法官应该依职权主动审查该规定是否被违反。”[4]也正是基于此原则，行政法官在适用“不当得利返还”规则时会将“返还”的额度限定为对公法人而言实际“有用”的投资金额。通常来说，如果投资对公法人没有任何用处，那么公法人就自然无法从中获得任何利益，也就不存在任何“得利”必须返还；如果公法人主动地返还了这部分投资，那么公法人就在事实上“施予了慷慨”，因为其“支付了本不应该支付的费用”，违背了上述原则。借助“独立协议”，各方当事人希望能够规避“不当得利返还”规则，而适用各方约定的赔偿规则；但“独立协议”存在潜在的违法性，如果双方在该“独立协议”中约定的赔偿超越了对公法人而言实际“有用”的部分，那么就会构成“施予慷慨”，违反公法的强制性规定。

3、公益保护和合意维护

公益保护是指，“公法人不得施予慷慨”原则的背后是公共利益，公法人当然不能拿全民之公帑而慷自己之慨；合意维护是指在合同关系中，合意具有天然的正当性，特别是在融资需求较大且需要长期紧密合作的PPP模式下，各方当事人通过合意约定未来的赔偿额度，以加强法律安定性，降低未来可能引发的经济风险。

如何平衡二者关系是一个重要的议题。本案中，最高行政法官一方面承认“独立协议”在原则上的合法性：“根据适用于行政合同的一般法律规则，公法人对其合同相对人所应该承担的赔偿额度以及赔偿模式，可以通过合同条款的方式具体约定”。另一方面又对其合法化设置具体的条件：“对方当事人的损失数额，即其已经实施的支出和已经被剥夺的收入，与约定的赔偿之间，不能够明显地不符合比例。”[5]概言之，行政法官将“公法人不得施予慷慨”原则具体化为禁止约定明显不符合比例的赔偿，并将此条件作为“独立协议”合法化前提。公法学者对此表示支持，他们认为，如果存在各方当事人的合意约定，只要该约定反映了实际损失，那么行政法官往往会更富弹性地参考各方当事人的合意，而不会不顾合意、专断地适用“公法人不得施予慷慨”原则。

总体来看，法官与学者的共同观点在于：第一，各方当事人有权通过约定的方法确定未来纠纷发生时的赔偿额度和赔偿方法；第二，若无此约定，行政法官适用“不当得利返还”规则，根据对政府方“有用”标准来确定赔偿额度；第三，若存在该约定，行政法官则不再适用“不当得利返还”规则，而根据约定内容判决赔偿，但前提是，行政法官需要审查，约定的赔偿额度是否与合同相对方的实际损失明显不成比例，以维护“公法人不得施予慷慨”之原则。

（二）核心争议之二：相关信息的提供

本案中另一争议点为波尔多市议会审议授权市长签订PPP协议时，市政府为议员提供的信息是否足够充分。

在法国，PPP作为一种独特的公共采购模式，其特点之一是能够借用社会资本垫资开发，然后由政府占有使用并在较长的期限内向社会资本方支付“租金”，社会资本方通过该“租金”回收投资成本并获取一定收益[6]。这意味着，政府财政将在较长期限内承受持续性的支付压力。而法国2004年的PPP立法并未要求PPP项目进行“财政可承受能力评估”，对于政府财政能否在较长期限内承担上述支付责任，法国立法者认为，这一问题应该交给社会资本方来判断[7]，就如同其判断任何一位市场主体的经济能力一样；同时，为了保障政府自己的安全，法国立法者规定：“市议会审议的协议草案必须附带一份财务方面的信息报告，报告应该包括协议签订后给公法人带来的全部成本，并进行年化平均处理，同时报告该年化平均成本占公法人每年财政能力的比例。”[8]针对上述财务信息，最高行政法院审查后认为，波尔多市政府向市议会提交的财务信息报告是不完整的。[9]

在2011年10月24日的会议上，市政府提交的财务报告包含下列信息：波尔多市政府每年需要向社会资本方支付的全部费用为1241万欧元，协议期限为30年；而波尔多市政府每年也将从该项目中获利约883.5万欧元（其中448.5万欧元为社会资本方开发项目后承诺支付给政府的利润，对于超过该额度的利润，60%支付给政府、40%保留给社会资本方，此外作为季伦特省足球队的主场，俱乐部每年支付给政府405万欧元作为使用费）；计算后发现该项目的财务缺口为358.3万欧元，这将成为波尔多市政府每年的支付义务。[10]最高行政法院审查认为上述财务信息报告仍然遗漏了两项政府支出：一是PPP协议约定的波尔多市政府向社会资本方提供的1700万欧元补贴；二是PPP协议中波尔多市政府承诺为社会资本方代缴协议履行中需缴纳的税费，每年约260万欧元。那么，这两笔支付是否属于法定必须告知市议员的“全部成本”呢？

对此问题，波尔多基层行政法院和上诉行政法院做了狭义解释：法律规定政府需向市议会提供支出信息，应该仅限于PPP协议中存在对待给付义务的政府方支出，比如政府每年支付1241万欧元，它的对待给付就是社会资本方完成建设任务。而上述补贴和代缴税费，在协议中都没有相应的社会资本方对待给付义务，因此应该被视为与PPP协议可分离的支付义务，不属于法定要求提供信息的“全部成本”。但是，最高行政法院明确否定了这样的解释，认为对这两项支出都必须向议会提供相关信息[11]。最高行政法院指出，此处提供财务信息的义务，是为了保障公法人自身的财政安全，特别是为了杜绝地方政府通过PPP协议过度透支未来财政资金的可能[12]。由于这些资金最终都会反映在市政府的财政预算中，市议会需要该协议的信息，对可能造成的财务压力有切实的判断。因此，只要属于政府方根据PPP协议需要支付的资金，不论是否存在对待给付，都应该作为财务信息的一部分，完整充分地告知市议员相关信息。

（三）核心争议之三——PPP模式是否应该被视为例外选项

最高行政法院严格、审慎地处理PPP模式的相关运用，尤其防范PPP可能加重地方长期支出责任带来的风险。虽然对于PPP模式是否能够作为公共采购的常规模式尚存在争议，但主流观点仍将PPP模式视为一种例外模式，应该被严格限制使用。如法国宪法委员会在2003年就曾指出，PPP模式允许公法人分期付款，这并不符合法国公共采购法的基本原则，如果将PPP模式推广实施，必然会“危及公共财产安全以及公共资金的良好运用”。因此，宪法委员会明确列举了两种采用PPP模式的情况：一是“由于特殊情况必须尽快完成项目建设”，即存在紧迫的公共利益诉求；二是“必须考虑项目服务或项目建设的技术、功能以及经济特点”，即公共利益需求较为复杂必须采用PPP模式。[13]

2008年金融危机之后，中央政府更加重视PPP对拉动经济增长的作用[14]，推动立法，弱化宪法委员会对PPP模式的限制，加入经济上的高效性标准，需要政府考虑项目的特点、项目相关公共服务的要求以及其它类似项目实施中曾经遇到的困难，分析PPP模式相比其它公共采购模式的优势与劣势[15]。这一新标准也获得了宪法委员会的认可。虽然法国在2008年后对PPP采取了较为宽松的政策，但对于PPP模式透支未来财政风险依然保持警惕。从2012年开始，中央政府拟采用PPP模式时，都要求必须进行“财政可承受能力评估”[16]，在PPP模式的选择阶段开始之前，对中央政府的财政能力进行规范化。

在此背景下，“波尔多新体育场案”诉讼争议被提交法院审查，而最高行政法院对此案的终审判决也表明，审判机关对于PPP模式的运用，同样采取严格、审慎的态度。特别是为了防范PPP模式可能过度透支未来财政能力的风险，最高行政法院采取了广义解释，要求将PPP协议下政府承担的全部潜在支付义务的信息，都充分报告地方议会，使其能够进行真正有效的审查。[17]

2015年7月，法国通过了关于政府采购的特别法令（以下简称“2015特别法令”），其中包括对PPP模式进行的深度改革。此后，PPP模式不再是独立于政府采购与特许经营这两类经典公共采购模式之外的“第三条道路”，而被正式规定为政府采购类型中的一种特殊子模式[18]。立法者的改革思路与最高行政法院针对“波尔多新体育场案”的判决要旨保持了一致。

“2015年特别法令”在解决“独立协议”的合法性问题方面，不但延续了“不当得利返还”以及“公法人不得施予慷慨”的规则，而且规定：“若PPP协议中有专门条款约定了在协议被法官宣布无效或解除时的赔偿问题，那么该条款应该被视为与PPP协议的其它条款可相互分离。”[19]由此，“独立协议”之“独立性”得到保障，若存在该合意约定，行政法官将优先适用合意约定处理赔偿问题。

“2015特别法令”在解决政府财政能力的审查问题方面，将“财政可承受能力评估”扩展到所有采购人。此后，不论是中央政府还是地方政府抑或其它进行项目采购的公法人，选择PPP模式进行项目采购，不仅要进行公共利益事前评估[20]，还需要进行“财政可承受能力评估”，以明晰该PPP协议对公共财政可能造成的影响[21]。