PPP实务与实操案例解析|行知授课笔记

在供排水、垃圾处理、供暖、燃气、公路、体育场馆、园林绿化、路灯、产业园区、古城改造、旅游、流域治理、养老、水利、新能源等领域，为政府方提供PPP项目全过程实施计划制定、物有所值评价和财政承受能力论证报告编制、PPP项目实施方案的总体设计、PPP项目的运作方式和交易结构设计、社会资本采购流程的设计、PPP项目合同起草及谈判等全过程咨询服务；为社会资本提供PPP项目建议书编制、PPP项目投标方案制定、协助合同谈判等服务。

前期工作非常重要，大家都知道，你不管干什么工作，前期工作都很重要。比如现在大家都讨论的一个问题，ppp到底要不要先做可研，然后再招社会资本。谁能告诉我，你是怎么想的。这里面涉及到ppp的精髓，到底什么是ppp，前面我没说，现在我可以说了。

到底要不要可研批了才做ppp。ppp的精髓是什么，最近我不知道你们有没有看到一个微信公众号里发的一篇文章，说在某个国家，他们用废塑料做高速公路的面，而且效果比我们的混凝土、沥青要更好，而且马上就要推广。这就是ppp的精髓，ppp是干什么的，我要发挥社会资本，你的积极性、主观能动性，你的技术、水平，你的能力，提供给我需求。只要我的需求满足了，至于你怎么干，和我半毛钱关系都没有。

这个高速公路，哪怕你用了一片纸，你只要能保证我在汽车上面120小时一公里，不出任何问题就可以。但是，我们现在在中国，我们做的是中国特色的ppp。所以，现在最开始财政部其实是不说这个可研的事，我们在早期很多ppp项目没有可研，我们照样做。但我们也不敢，合法合规的问题都提出来了。先做可研，可研批复之后，立项了，才能说明这个项目是存在的。只有这个项目存在了，才能考虑这ppp是否可行的问题。所以，没办法，上面让我怎么干我就怎么干。所以，现在前期工作很重要，这是一个方面。

还有一个地方政策的了解，全国各地的ppp政策，地方政府完全不一样。当然我说这句话有点扯，因为大方向是一样的，只不过各地的细分是不一样的。这是某个省对各个ppp项目里面的基础条件，这个是不对外公开的。你们拍完之后，你们也不知道哪个地。年化收益率不高于8%，园林信息化项目原则上不低于8%，工程造价下浮率，为什么提这个，刚才你们也说了，工程造价下浮率，这是ppp的精髓吗。真的应该有这个工程造价下浮率吗，在我的观念里面，不应该有，但是这个说实话，我真的会替社会资本着想。如果政府不给我提出来工程造价下浮率的话，我是从来不提的。

因为我觉得这个该让社会挣得钱，就应该让他挣。只有这样，他才能甘心情愿地把这个事情做好。如果你把所有的利润全部都挤空了，我图什么呀。社会资本来投资，是要挣钱的，他不是来做慈善的，没错吧。

所以，有些观点，有些地方，政府不提的话，我是不会提的。因为我觉得那才是ppp，即使怀疑我立场有问题，但是我会解释，但是不是所有事情都解释。这是地方政府一定要摸透，我们咨询公司肯定要摸，不摸的话，我们没法算。但是社会资本要投资的话，首先要搞清楚地方是怎么想的。

还有前期工作为什么重要，这是我碰到的一个实际项目，还在做。所以，我不会说那么具体。为什么写着湿地两个字，是这个项目我们实施方案都批完了，突然冒出来一条信息告诉我，跟这个项目有70%重合的一个湿地，在两年前已经可研立项了。当时跟政府说，你把可能找到的所有文件都给我找到，但是就这个没有找到。

批湿地的权限是很高的决策部门，怎么办，那这个项目是不是要做，肯定得做。最后我们就当这个事不知道，所有人当这事不知道，这么往下推的。但是我的意思是说，这样的做法肯定是不对的，你在具体的项目之前，你一定要把前期工作做得相当到位，去摸索，找寻所有跟项目相关的所有信息，有可能阻挡你推进项目的信息。这是我举的一个例子，可研ppp刚说完了。

施工单位选择，这个说了前期工作是你要跟政府搞好关系的问题，不管现在是不是两标并一标，不管你想怎么干，在中国做任何事情，先跟政府打招呼，礼多人不怪肯定是没错的。为什么说这个事，也是一家单位，三下五除二，因为现在都是先施工再走流程，上来就自己单位开始干了。然后领导说你好像没告诉我吧，就这么一句话，把这个项目叫停了，这就是中国特色，我就不说了。

实施过程，刚才我说了实施过程是保障你的利益。大家这个字都认识吧，政府协助解决，力争解决等的承诺不构成法律意义上的保证。所以，当你的合同里一旦体现在政府协助解决的时候，这句话可以删掉，因为它没用。协助不是它的责任和义务，所以我跟政府做顾问的时候，一定想办法尽量写这句话。但是我要是社会资本推荐的时候，有可能考虑跟社会资本提个醒，你自己去争取。

政府税收免征，先征后返的承诺不受法律保护。这个东西很明显，尤其以前招商什么的，特别多。所以，你们留意就行了，这是相关的法律规定。

这个是3月份炒得比较火的，我相信你们也应该听见过。政府红头文件或领导讲话的内容，未写进合同的，不能据此追究政府的违约责任。就是说你跟政府谈问题，他说这事没问题之类的，听了你很兴奋，甚至给你找一个红头文件，你也说都同意了，怎么办。只要没写进合同，不作为合同的附件，等于没有。

这是中华人民共和国最高人民法院的权利，当然说的都低调，但是说这件事，但是作为判例，可以发现这是法院判决里面说的，非专线领导的讲话和非专线政府的规定，是宏观指导性的，并不当然构成合同中的一部分。一审法院对此进行认定，并不知道什么主张非专线领导讲话和非专线政府规范文件的证据，证明利益，须知等法律依据不足，本院不予采信。当我念完这个事情的时候，当时我身边的同事，一个律师，他说现在还是政府咬人。

这是另外一个案例，辽宁省政府仅承诺承诺函不符合《担保法》有关保证的规定，不能从法律意义上来保证。所以，现在非常强调非常多的承诺函、担保函，都没用。尤其现在你看，央企是不能担保的，上市公司该担保的是有效的，但是他只能承诺这个担保，所以这个担保就不要去想了。现在做ppp的唯一保障，就是列入人大决议，现在还没有。

刚才你们提到那个问题，当时我想解决，现在我说两句。当我看到这些所有的东西的时候，我当时就说了一句话，只许谁谁干什么，不许谁谁谁干什么，是这个意思吧，我不说了，都理解。

上次我讲这页也讲了一下，为什么讲了一下，后面是供大家交流，就没有细说。要不我不讲了，大家沟通一下。后面都是刚才讲的那些东西的具体的描述，比如说思路、运作结构、方向边界、关键问题、回报机制、传统模式比较、支出分布等级、怎么选社会资本、合作期限的设定、各阶段关键文件。

    2014年，政府以招商引资之名未走采购程序，直接和社会资本签订协议。社会资本在当地成立一家公司，目前工人已经非常多。怎么办，当时我问了很多人，谁有什么好的建议。

首先，没有走操作流程，以招商引资走，人家也没有采购程序，而且是直接签订协议，还成立上市公司了。工作已经干完了，怎么办，政府不承认，新上任的领导不承认。他不承认，你一点脾气都没有，因为你不合法，不合规嘛。

后来是一个很牛的律师给我们提出这样一个建议，最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，法事201414号，第一条，建设工程施工合同有下列情形之一的，应该根据合同法第什么什么规定，认定无效，就是说这个合同是无效的。建设工程必须进行招标，而未招标，或者中标立项的，就是这个意思，没有采取招标流程，所以你是无效的。

第二，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定，支付工程项目款的，应予以支持。这是一个好事，本来你需要干这个ppp的，结果最后干了个施工，而且现在几乎没有施工的合同。你想去找一个施工活，想找一个总承包，领导第一句话，你做ppp吗。要是你不做，你先回去等等。现在政府没有ppp，没有承包活，除非像北极这种。

我在发改委问，说最近ppp推的这么火，咱们怎么想的，无所谓，这是2015年12月份，我在北京某一个区县发改委，发改委主任跟我说的。人家不需要，这是第一个案例。刚才我说了，这个就不推荐了，这是没招的招，就是这个保护你的。但是你不是说以后不干了，有人给我讲过了。

大家都以为拖的时间很长，其实不是这样。招商引资的名义，这一条写得不对。以招商的名义，然后直接采用不招标的选择，是不是这个意思，协议商谈中，各位，他就问我这块怎么办，我就给他发了这么一段话。关于规范建筑和社会资本合作，综合信息平台例行的通知，2015年166号和2015年12月8日同时公布了两个文，一个是167，一个166，大家回去查一查。

这里面19条说了，省市县以及财政部门在相互上传的ppp信息，不真实、不准确、不规范、不完整的，将不予以采用。原则上国家级专项规定，年度规划，中心篇未纳入ppp的项目，不得列入各地ppp项目目录，原则上不得通过预算安排和追诉责任。

说到这儿，刚才伍博士说入库的事，我给大家解释一下。大家是不是觉得入库是一个很神秘很神秘的事，你知道什么意思，就是不神秘。这个入库，财政部说有三个库，第一个是储备库，第二个是执行库，第三个是示范库。示范库说不好听的，你是不是示范了，只要你入库了，就OK，就不会出现原则上的担责任的事。那么，我关心的两个库，储备库和执行库。

执行库是什么概念，刚才他说了，物有所值，实施方案经人民政府批准，就是所在银行的文件都过了，你就进入执行库。省厅，同样我说你到地税中心上传之后，给省厅再打一个电话，说我们文件都上传了，你看一看。他一会儿吃完饭看一看，符合要求，你的实施方案批复都有，那就通过了。综合信息平台是干嘛，是备案的，不是审批的。所有的ppp项目都要列入到综合信息平台，谁都跑不了。如果你不列入，可以，后期政府不付钱，我敢买。

在基金层面，我们也是要求写明股东，也是财政部对我们的一个要求。刚才也提到我们已经在9个省设立了省级子基金，基本上是两种方式，一个是有限合伙基金，一个是契约型基金，采取双管理人的模式，现在我们也在探讨，和一些大型央企，比方中交，中铁探讨合设子基金的模式，合设一般可能是采取有限合伙，基本也是采取双管理，我们共同管理这个基金，对方有他们的优势，比方说跟各省，比方说我们和河南、内蒙成立了有限合伙基金，和湖南和江苏是成立契约型子基金，也是双管理人的模式，可能地方有一些自己的优势，对地方的市场比较了解，在这边的话有这边的优势，在资金层面，在宏观政策把握层面，在项目决策层面由我们这边来负责，地方那边采用一些尽职调查，投后管理，运营、财务这一块，由对方的管理人来承担一些具体的事务性工作。

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