本文将对施工企业作为联合体成员之一，能否在设立项目公司时不出资进行分析。
一、PPP项目投资人组成联合体的法律基础
PPP项目的联合体即不是法人组织，亦非合伙企业，不需要到工商部门登记，是一种以联合体协议为基础的合作关系。PPP项目联合体属于《民法通则》第52条规定的“合伙型联营”。其法律基础主要体现在《招标投标法》、《政府采购法》之中。
《招标投标法》第三十一条第一款规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标”。《政府采购法》第二十四条第一款规定：“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购”。
以上是联合体存在的法律基础，联合体就是一种以联合体协议为基础而存在的法律形式。
需要注意的是，《招标投标法》中，联合体成员需为法人或组织，不包括自然人；而在《政府采购法》中，自然人可以作为联合体成员，且联合体成员可以全部是自然人。招标投标法的标的一般是工程，而政府采购则可能包括了专业服务有关。联合体虽然不是一个法人组织，但是对外投标应以所有组成联合体各方的共同名义进行，不能以其中一个主体或者两个主体（多个主体的情况下）的名义进行，即由联合体各方“共同与招标人签订合同”。
二、投资人联合体的责任承担
根据《招标投标法》第三十一条：“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任”《政府采购法》第二十四条：“以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任”之规定，PPP项目中联合体全部成员应当共同与政府方签订PPP合同，并且对PPP合同约定事项承担连带责任。
在联合体单位内部责任划分上，依据《民法通则》第五十二条：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”的规定，联合体按照投资人联合体协议的约定承担。
三、在PPP项目联合体模式下，是否必须成立项目公司。
目前，法律并没有对PPP项目联合体是否必须成立项目公司进行明确的规定，部分部门规章对项目公司的成立进行了规定，具体如下：
1.财政部颁布的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金[2014]113号）第11条规定：项目实施机构应组织编制项目实施方案，依次对以下内容进行介绍：……项目公司股权情况主要明确是否要设立项目公司以及公司股权结构。……第23条规定：社会资本可依法设立项目公司。政府可指定相关机构依法参股项目公司。项目实施机构和财政部门（政府和社会资本合作中心）应监督社会资本按照采购文件和项目合同约定，按时足额出资设立项目公司。
2．财政部颁布的《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金[2014]156号）在“PPP项目合同指南（试行）”中规定：本指南所称社会资本方是指与政府方签署PPP项目合同的社会资本或项目公司。……社会资本是PPP项目的实际投资人。但在PPP实践中，社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体，而会专门针对该项目成立项目公司，作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体，负责项目具体实施。
3．国家发改委等6部委联合颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第16条规定：实施机构应当在招标或谈判文件中载明是否要求成立特许经营项目公司。第18条第一款规定：实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。
4.国家发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资[2016]2231号）第十三条规定：鼓励社会资本方成立联合体投标。鼓励设立混合所有制项目公司。
5.《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》中第二十一条规定：实施单位应当根据经批准的实施方案与选定的社会资本签订政府和社会合作协议（以下简称合作协议）。需要为合作项目设立专门项目公司的，项目公司成立后，由项目公司与实施单位签署关于承继合作协议的补充协议。
6.《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》第二十三条规定：根据合作协议需要成立项目公司的，社会资本应当按照约定依法成立项目公司。本级人民政府出资企业可以依法参股项目公司，参股比例由项目实施单位与社会资本双方协商确定。
通过目前现行的国家部门规章可以看出，PPP项目中项目公司并非必须成立，项目实施机构通过项目实施方案、招标或谈判文件的具体要求决定是否成立项目公司。从目前PPP项目实践，无论是社会资本出于实际规避投资风险的角度，还是政府方便项目管理的角度，基本上大部分PPP项目均成立了项目公司。
四、PPP项目联合体能否在设立项目公司时不出资
目前，针对PPP联合体能否在项目设立项目公司时不出资存在两种不同的观点。
一种观点认为如果招标人没有明确要求投资人联合体成员必须对项目公司出资，各成员可以仅按照联合体协议分工的约定承担相应工作即可，而不必一定要对项目公司进行出资。原因为：无论《招标投标法》，还是《政府采购法》及相关的实施条例均未见有明确规定。仅在交通运输部《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》第二十条第二款：“以联合体形式参加投标的，应提交联合体各方签订的共同投标协议。共同投标协议应当明确约定联合体各方的出资比例、相互关系、拟承担的工作和责任”。 根据前述规定，投资人联合体在投标时，即需要明确各方的出资比例。但问题是，规定并没有明确出资比例的下限，按照“法无禁止即可为”的一般原则，可以理解为，如果招标人没有明确要求投资人联合体成员必须对项目公司出资，各成员可以仅按照联合体协议分工的约定承担相应工作即可，而不必一定要对项目公司进行出资。
另一种观点认为在设立项目公司情况下，约定作为联合体成员之一的建筑企业不作为项目公司股东，建筑企业仅承担施工责任之规定无效。原因为：我国法律明确了联合体各方是要就中标项目对采购人承担连带责任的。因此，在PPP项目中，联合体中标后，虽然其可以直接与政府签订PPP合同。但在采用设立项目公司的模式下，可先由社会资本与政府方签署PPP合同，项目公司成立后，在由社会资本、项目公司、政府三方签署权利义务转让协议，将社会资本在PPP合同中的权利与义务转让给项目公司，或者直接由项目公司与政府方签署PPP合同，在此种情况下社会投资人相关权利义务已经转让给了项目公司，根据合同相对性原则，中标的联合体就不再是合同的主体了，它仅仅是项目公司的股东而已。但是，在联合体向项目公司移转权利义务时，联合体成员之间的连带责任也应一同移转，概因项目公司只是中标联合体履行权利义务的一个“壳概念”，而这也符合法律允许联合体投标者这种形式的法律初衷。另外，在俗称的“两招并一招”的情况下，政府在选择社会投资人过程中除审查联合体投资能力外，同时审查联合体成员的施工资质能力。除确认联合体各方为PPP项目投资人外，同时确认项目由中标联合体中具有相应资质及能力建筑企业自行施工，不再通过招标方式另行选择施工承包商。在这种架构安排下，各方免除了施工发包二次招标的种种不便，但需要注意的是，作为联合体成员之一建筑企业在此类架构中的法律地位并不仅仅是承担施工任务，而是作为联合体成员之一就整个PPP项目的投资、建设、融资、运维共同与联合体其他成员向政府方承担连带责任，如果允许作为联合成员之一的建筑企业不参与到项目公司股东，则不符合《政府采购法》第二十四条所规定的要求联合体各方共同与采购人签订采购合同，并要求联合体全体成员对采购事项承担连带责任之规定，也不符合PPP项目采购选择社会资本的目的与初衷。
个人同意第一种观点，如果招标人没有明确要求投资人联合体成员必须对项目公司出资，各成员可以仅按照联合体协议分工的约定承担相应工作即可，而不必一定要对项目公司进行出资。首先，法律并未明确规定联合体成员成立项目公司必须进行出资， 法无禁止即可为。其次，在PPP项目中，政府选择的是社会投资人，社会资本是责任主体，而项目公司只是作为社会资本与政府合作的一个纽带和桥梁，是一种外在的表现形式，这些责任并非在社会投资人设立项目公司后，社会投资完全免责，一定条件下，社会投资需要对项目公司的履约行为承担连带责任。若项目公司不能完全履约，政府仍有权直接按照《招标投标法》和《政府采购法》的规定追究联合体成员的连带责任。就不存在违反《政府采购法》第二十四条规定的联合体全体成员对采购事项承担连带责任的规定。
综上所述，如果招标人没有明确要求投资人联合体成员必须对项目公司出资，各成员可以仅按照联合体协议分工的约定承担相应工作即可，而不必一定要对项目公司进行出资。但如果政府在采购文件中明确了作为联合体成员之一建筑企业必须成为项目公司的股东，则建筑企业必须向项目公司投资，否则，则因未响应政府的采购文件面临废标的风险。（本文为原创文章，转载需经作者本人同意）
版权声明：本文著作权归新newPPP平台所有，NewPPP小编欢迎分享本文，您的收藏是对我们的信任，newppp谢谢大家支持！