【推荐文章】PPP项目应用联合体模式的法律问题研究

我国的招投标制度和政府采购制度都支持以联合体的模式提供工程、货物或服务。这种形式对于投标人（或供应商）完善自身专业结构、分担经营风险、提升承接业务规模等具有显著的必要和实际的效果，因而在传统采购程序中得到广泛应用，亦是国际惯例。随着近年来我国政府在公共服务领域大力推行以政府和社会资本合作（PPP）模式提供公共产品，由于大部分PPP项目对于投标人的资质类别和等级要求均较高，单个投标人或供应商难以满足采购方的全部资质要求，因此联合体形式在PPP项目中被广泛采用。

PPP项目的合作期远远长于传统项目，在此情境下，以往制度设计中关于联合体形式的一些未被充分重视的问题变得突出。因此，从本源出发，解决联合体形式的法律问题对于顺利推进PPP模式具有重要的理论和现实意义。本文在分析联合体组织形式的法律性质的基础上，重点研究在PPP模式中应用联合体形式存在的主要法律问题，并提出因应的策略。

1.1 法律属性

对于联合体作为投标主体的法律属性，学者们普遍认同其属于《民法通则》第五十一条至第五十三条规定的联营。但对于联合体属于何种联营有不同观点。有学者认为，紧密的法人型联营和以合同为联结的松散型联营均不符合工程联合承包体的法律规定的责任性质，它只能是“半紧密型”联合体；还有学者认为，联合体应该包括合伙型联营和合同型联营。本研究认为，在现有的法律框架下，招投标或政府采购环节的联合体只能是受《民法通则》第五十二条约束的半紧密型联营，理由如下。

首先，公开招标程序中，招标人应当在招标公告中规定出售招标文件的期限，即意味着潜在投标人需要在此期限内决定是否参与投标。而我国《招标投标法》规定了招标文件自开始发售之日至截止发售之日的时间不少于5日，因此各成员为参与投标而注册成立一个法人组织，于采购程序要求的法定时间内并无达成之可能。

其次，联合体获得投标主体资格的法定要件是各方成员共同签署的联合体协议，即联合体成员之间只要就共同参与投标达成合意，就彼此中标后职责分工、收益分配等事项进行了约定，就具备了投标资格。但是这种协议安排又显然不同于《民法通则》第五十三条所确立的松散的合同型联营，因为联合体成员就中标事项的履行承担连带责任是法定的，并不以成员之间的约定为转移。

1.2 在PPP项目中应用的必要性

PPP模式是改变我国公共产品和服务的供应方式、转变政府职能、发挥民间资本对于公共服务投资管理的潜能的重要举措，是关系我国国计民生的优先发展战略。鉴于这种模式参与主体广泛、投资额度巨大、合作期间较长，因此牵涉众多法律关系以及在处理这些关系过程衍生出的法律问题，联合体形式参与PPP项目即是其中较为重要和核心的问题之一。

长期以来，学界对于联合体的法律问题研究都不够充分。概因法学界并不了解联合体形式在建设工程或政府采购中应用的具体表达，而工程管理学界也并没有因为联合体的法律属性、责任分配等问题遇到太多的责难，因为传统项目寿命周期往往较短、法律关系也相对简单，且并不需要像PPP项目设立专门的特殊目的公司（SPV），这一点从我国的司法裁判数据上亦可窥见一斑。为完整呈现PPP模式下应用联合体的必要性和法律关系的复杂性，需要对其应用领域和表现样态进行说明。

（1）由PPP项目对于投标人资质要求的多元化和高等级化所决定。我国现阶段PPP项目呈现从单体项目向巨项目或项目群发展的显著特征。题材类的PPP项目，诸如新型城镇化、海绵城市、智慧城市、城市地下综合管廊等综合各类资质的项目较为普遍。这类项目往往涵盖了房屋建筑、市政、公路、轨道交通等各项资质，单一企业难以满足，加之PPP项目不但包括传统意义上的项目建设阶段，并向前端延展到项目资金筹措、向后端延伸到项目的运营维护，因此投资人和专业运营单位的加入也必不可少，这也回应了为什么“投资人+施工单位+专业运营维护单位”的联合体形式成为目前我国推进PPP模式的社会资本方典型结构。

（2）由单个投标人难以负担PPP项目巨大的资金需求所决定。PPP项目集投资、建设、运营、维护、移交为一体，全寿命期一般年限为10-30年或更长；投资额度少则几亿元，多则几十甚至上百亿元，单一的社会资本难以负荷巨大而长期的资金投入。因此，国内现阶段PPP项目的社会资本方要么是兼有投资和建设职能的大型央企或国企，要么就需要匹配投资人作为联合体成员来承担项目的投融资职能。前者虽为主流模式，却并非乐见，因为过多数量的以国有资金为主要资本构成的国有企业参与PPP，并不是国家倡导PPP模式的初衷，亦不符合促进民间资本参与PPP项目的目标。

（3）PPP项目需中标人承担全寿命周期建设运营维护管理特征所决定。典型PPP操作路径下，需要中选的社会资本方通过长期运营、向终端使用者收取费用或从政府获得服务费的方式实现盈利，这就意味着投标人不但需要具备项目建设和融资的能力，还需要具备运营维护专业工程，例如电厂、污水处理厂甚至轨道交通项目的能力，这就需要投标人在参与项目前，与具备运营专业能力的机构结成联合体，以实现项目的运维目标。

（4）PPP项目中对于本国供应商的优惠所决定。国家鼓励外资企业作为社会资本方参与我国的PPP项目，依据我国的政府采购法律规定，也包括亚洲开发银行等一些国际组织，为促进使用借款国家的经济发展，亦对使用本国货物的贷款人提供一定的优惠。此外，由于项目所在国联合体成员更熟悉在政策、税收、海关、劳务、材料费支出等方面的业务，有利于联合体的经营，能降低工程成本，增加盈利，更加顺利地达成项目目标。

通过以上分析可知，以联合体形式作为主体参与PPP项目，既是社会资本方基于自身资质条件不足、分担经营风险和提高竞争能力的需要，同时也是政府方基于项目综合程度越来越高，对社会资本方服务供应需求越来越多元的需要。因此，联合体投标成为我国目前推进PPP模式、尤其是大型复杂PPP项目的主要选择。在应用联合体形式参与项目的过程中，以下问题亟待解决。

2.1 联合体成员并不必然成为SPV股东

由于PPP项目合作期限较长，政府方往往在编制采购文件时，会要求社会资本方中选后，应与政府方共同出资设立SPV。在一个典型联合体形式作为中选社会资方本情境下，例如由投资方负责项目融资、由设计单位进行项目设计、由施工单位负责项目建设的三方联合体中，设计单位作为联合体成员，可能并没有意愿作为股东进入SPV，因为根据三方达成的联合体协议，设计单位的设计费用可能在设计工作完成后，即由SPV先行支付了，或者各方约定项目的收益（包括使用者付费或政府方的补贴）优先支付设计单位费用。这样的约定并不违反法律规定，现有法律框架内亦没有强制要求联合体成员均必须作为股东进入SPV。因此，设计单位在设计费已经得到支付的情况下，完全没有意愿作为股东参与SPV的经营，这就产生了一个法律上的责难：对于政府方而言，由于设计单位没有成为SPV股东，政府方完全不掌握其经营状况，这意味着在项目合作期限届满前，如果设计单位经营不善破产或者经营期满终止了，政府方即丧失了要求设计单位作为联合体成员承担连带责任的主体基础；反观设计单位，由于其没有成为SPV的股东，对于公司的经营状况和决策过程亦毫不知情，却可能因为其他联合体成员的经营行为，承担连带的赔偿责任，这既有违公平原则，亦不符合过错责任原则。

2.2 联合体成员连带责任的触发与免除

无论是基于招标投标、政府采购亦或建设工程，联合体成员需就承揽事项承担连带责任，这是联合体形式与单独投标形式的最大区别之一。但是在长期合作且联合体成员风险承担能力并不匹配的PPP项目中，该法定连带责任的触发条件和责任免除需要认真思考。

2.2.1 连带责任的对象条件

一般认为，联合体成员承担连带责任的对象，来源于三个法律规范：《招标投标法》第三十一条“联合体中标者，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任”；《政府采购法》第二十四条“联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任”；《建筑法》第二十七条“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”。据此，可以认为，在招标投标和政府采购程序中，联合体成员应分别向招标人、采购人承担连带责任，但是在建设工程领域，条文表述造成了连带责任的对象缺失，仅规定了就“合同的履行”承担连带责任，这种缺失会造成法律适用上的困境。例如，在一个由设计单位和施工单位结成联合体共同中标的设计—施工总承包项目中，施工单位工人高空坠落造成伤害，设计单位就此损害赔偿是否承担连带责任？从文义解释的规范角度，工人的安全生产事故发生在施工期间，且是由施工单位违反了合同约定，未尽到安全生产之义务，属于《建筑法》规定的“合同的履行”期间，似乎满足各成员承担连带责任的表面要件，但是从《招标投标法》和《政府采购法》的规定上看，联合体的连带责任对象应为合同相对方，在建设工程合同中即为发包人而非发包人之外的第三人，以限缩的方式明确连带责任的主体，既能够防止联合体责任边界的外溢，亦合乎合同的相对性原则。

此外，联合体成员就承揽事项承担了连带责任，是否意味着各成员就合同相对人的违约行为，享有共同的连带请求权？如前述的设计施工一体化项目，如果发包人拖欠了施工单位工程款，设计单位是否同样享有索赔的权利？本文并不赞同。探究联合体成员连带责任制度设计的目的，是因为多家联合体各成员以协同的方式完成了对于招标方而言具有整体性的一项工作，从而增加了招标人的风险，所以对联合体成员施以连带责任达致平衡。这类责任的约束是单向的，是为保障招标人获得完整可用性产品而设定的，联合体成员不能因为承担了连带责任而获得连带的请求权，否则即是破坏了各方关系的法律公平。

2.2.2 连带责任的效力条件

与联合体相关的法律规范不但在连带责任的对象条件上未能协调一致，在承担连带责任的范围上的表述也各不相同。《招标投标法》规定的责任范围为“中标项目”、《政府采购法》规定的责任范围为“采购合同约定事项”、《建筑法》规定的责任范围为“承包合同的履行”。可见，至少在政府采购和建设工程领域，联合体成员的连带责任是与所承揽事项的合同直接关联的。那么，连带责任作为违约责任承担的一种实现方式，应该是以合同有效为前提条件的。这意味着，在由于某一联合体成员过错导致政府方与中选的社会资本方联合体所签订的PPP合同无效的情境下，联合体成员不需要承担连带责任。

2.2.3 连带责任的限度和免除

以传统项目管理及采购模式为假设条件而设计的联合体连带责任制度，应该被认为是法定责任、无限责任和无差别责任。但是，当把这类责任放到PPP项目中，考虑到双方的长期合作过程中的客观实际，就会发现这种无限连带责任的制度设计，存在不尽科学合理的地方，应予以修正。

首先，是连带责任限度问题。如前所述，PPP项目是政府和社会资本合作提供公共产品和服务，因此其投资规模往往很大，基本是以亿元作为度量单位。使用前述例子，在一个由专业投资机构、施工单位和设计单位共同组成的社会资本联合体中，设计工作一般几个月内就全部完成了，然后就应该进入投资人负责项目融资、施工单位进行工程建设阶段了，设计单位除了建设期内极少数的设计变更或咨询工作以外，基本已经退出项目了。按照设计行业的取费标准，项目设计费用通常在几十万元至百万元之间，而设计单位的注册资本金大多在几百万左右。这意味着，设计单位作为联合体成员，为了赚取几十万的设计费用，需要在未来三十年乃至五十年的期间内，对于一个几十亿的PPP项目违约行为，承担无限连带责任！这种巨大的法律和商业风险将极大地挫伤设计单位加入联合体的意愿，从而会降低项目实施效率，不利于联合体形式和工程总承包模式在PPP项目中的推广和应用。进言之，设计单位作为智力服务行业，其较低的注册资本要求也决定了在客观上无法承担上述连带责任，这就使得这项制度设计丧失了其科学性。

其次，是连带责任的免除问题。联合体是各类法律主体为达成共同经营目的而形成的非法人组织。这就意味着，每一个联合体成员都存在实然的或拟制的终止状态。包括法人组织的终止、事业单位的撤销、自然人的死亡等。因此，如果联合体成员基于联合体协议所确定的分工部分，在该成员法定期间未产生违反合同约定的情形，则在该成员基于不可归因于其自身的原因终止时，例如，公司章程规定的营业期限届满，应免除该成员所承担的连带责任。

以联合体形式推进和实施PPP项目，既是此类项目复杂程度的客观需要，也是提高PPP项目效率的应然选择。但是，通过以上分析可知，我国现有与PPP采购有关的法律制度安排，对于联合体的法律属性、成员间连带责任的对象、范围、时间等问题的规定，都不符合联合体形式在PPP项目中应用的实际情况，对PPP项目的深入推广产生了负面影响，应该对该项制度进行完善和改造。

3.1 明确联合体的法律地位

在现有《民法通则》确立的法律框架下，联营制度被规定在第四章“法人”中，但除了第五十一条规定的“法人型联合体”确定就有民事主体地位以外，其余两种联营均系以成员间的协议为基础的，其是否属于民事主体以及属于何种民事主体的问题，一直在学界存有争议。在制定统一《民法典》的背景下，明确联合体作为非法人组织的民事主体地位，对于厘清联合体的法律属性和规范联合体形式的应用具有根本意义。

3.2 对联合体成员连带责任制度的改造

我国现阶段推行PPP模式对联合体投标的现实需要和现有法律规范中联合体制度的不尽科学之间构成了矛盾，进行制度完善和改造需要遵循以下两个原则。

一是有限责任和无限责任相区隔原则。如前所述，联合体中各成员在承揽事项中分工不同、获利不同、各成员风险承担能力不同，对于各成员之间无差别地规定无限连带责任，既不现实、也无必要。因此应该考虑各成员在联合体中的作用、对于违约行为的过错程度等因素，有区别地规定联合体成员的连带责任。其中，联合体牵头人往往在承揽事项中承担最重要工作，对外代表联合体行为，因此其应该就联合体违约行为承担无限连带责任，其他成员可按照其分工在整个承揽事项中所占的份额和比例承担有限的连带责任。

二是合理退出原则。现行约束联合体的法律规范中，均将成员间的连带责任法定化，具有较大的刚性，这并不利于在联合体中承担工作份额较小、获利较少的成员加入联合体。因此应设立联合体成员的合理退出机制。例如经招标人同意，拟退出成员提供一定期限和额度的担保，有条件地退出联合体；或者联合体成员营业期满无违约情形时可退出联合体等。

综上，联合体是我国推行PPP模式的重要主体形式，在实践中尚有一些操作流程与法律规定存在不相兼容的问题。应深入研究项目惯例的法律机理，同时也应该考虑法律促进交易便利和保障经济发展的重要职能，使得制度的完善改造能够有利于各方积极采用联合体形式参与PPP项目，为公众提供更为高效、品质的公共产品和服务。（本文转载自《建筑经济》，作者为吉林建筑大学宿辉，周楠）