节选自：《 建设银行报 》（ 2017年2月20日 第 03 版）
PPP项目涉及诸多法律文件，但政府特许经营协议显然居于核心地位。对于该协议的法律性质，目前尚存在争议。本文在现行法律、司法判例与理论学说的基础上，认为特许经营协议是一种行政合同，政府在特定条件下有权单方面变更或终止协议，从而影响项目收益的确定性与连续性。银行应采取相应措施防范这一风险。
一、特许经营协议法律性质概述
特许经营协议是政府与PPP项目实施方就特定基础设施或公用事业的投资、建设、运营、收益、风险分担等事项签订的合同，是项目收益的法律保障。特许经营协议究竟属于民事合同还是行政合同，直接关系到项目收益的可实现性与司法救济途径，进而对银行债权产生影响。
具体而言，如果特许经营协议为民事合同，则政府不得单方变更、终止协议，发生争议则可通过民事诉讼解决；若为行政合同，则政府在特定情况下可运用行政优益权单方面变更、终止特许经营权或政府付款义务，而特许经营方只能通过行政诉讼而非民事诉讼解决争议（行政诉讼原告胜诉率远低于民事诉讼）。
结合我行业务实践看，现有PPP贷款产品，都将项目收益作为银行融资还款来源与重要押品。因此，特许经营协议若被认定为行政合同，政府一旦单方面变更或终止特许经营权，将直接导致项目收益受损甚至中断，进而威胁银行债权；另外，协议项下政府应付款由于不具有债权性质，也不能质押给银行。
二、特许经营协议法律性质辨析
基于理论学说、司法实践与现行法律，笔者认为特许经营协议属于行政合同，理由如下：
第一，协议一方为“具有相应行政权力的政府，或其授权的实施机构”；另一方则为企业，两者存在管理与被管理的关系，不符合民事主体法律地位平等的要求。
第二，协议目的具有鲜明的公益性。特许经营的宗旨在于增强政府公共产品和服务供给能力，满足公众在基础设施与公共服务方面的需求，而非追求私人利益。
第三，协议的法律适用与司法救济途径具有公法属性。特许经营权的授予属行政许可行为，因此适用《行政许可法》；协议引发的争议则适用《行政诉讼法》。这与民事合同适用合同法、争议循民事诉讼解决的特点不同。
第四，认定特许经营协议属于行政合同具有充分法律依据。
尽管财政部规章倾向于认为特许经营协议属民事合同，但发改委规章则倾向于行政合同；最高法院“和田天瑞合同纠纷案”将特许经营协议认定为行政合同，但“新陵公司诉辉县市政府案”又认定为民事合同；而《行政诉讼法》司法解释将特许经营协议归入“行政协议”范围。
从法律渊源的角度看，财政部规章在效力等级上低于司法解释；最高院判例则仅作为审理案件参考，并无法律约束力。因此，尽管财政部规章与个别判例存在不同观点，但《行政诉讼法》司法解释具有更高效力，因此将特许经营协议认定为行政合同具有更充分的法律依据。
（作者单位：总行法律事务部）
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