在国家政策的推动下，近两三年间，PPP在全国范围内呈现出高速发展趋势。中央政府各部门，包括国务院、财政部、发改委等，相继出台了一系列通知、指导意见，但仍缺少法律层面的具体规定。历经了二至三年的时间，PPP引发的纠纷开始在全国各地逐步出现。关于PPP纠纷的争议解决，因不同性质所适用的争议解决路径以及所依据的法律规定都存在不同。
因此，确定PPP争议的性质，就是首要解决的问题。
目前实务中，根据对PPP合同的三种类型区分，即经营性项目、非经营性项目和准经营性项目，而将PPP合同性质分别认定为行政合同、民事合同和兼具行政合同和民事合同的混合合同。
但对PPP合同性质的认定并不能当然地决定因PPP合同所产生的纠纷的性质，两者的性质认定分属不同的问题，且PPP争议的性质认定相对PPP合同性质的认定是一个更加复杂的问题。
下面，笔者将通过最高院此前的两则案例，从最高院司法观点的角度对PPP争议性质进行分析。
案例一|北京北方电联电力工程有限责任公司与乌鲁木齐市交通运输局其他合同纠纷二审民事裁定书【最高人民法院（2014）民二终字第40号】
【案件事实】
2013年3月19日，北方公司起诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院称：经乌鲁木齐市委、市政府决定，乌鲁木齐市城市交通局与北方公司于2007年4月28日签订《新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市乌拉泊至板房沟、水西沟公路工程项目BOT投资协议书》（以下简称《BOT协议》），于2007年12月19日签订《新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市乌拉泊至板房沟、水西沟公路工程项目BOT投资补充协议书》（以下简称《补充协议》），约定项目路线建设总长度约60.1公里，项目建设包括公路专项与辅助配套工程。该工程分为AK、BK、CK段，于2007年9月29日正式通车。2007年5月28日，北方公司成立了项目公司--天山公司，由该公司具体负责项目的经营、收费和管理。2008年5月29日，新疆维吾尔自治区人民政府办公厅作出《关于乌拉泊至板房沟、水西沟公路收费通行费的复函》（新政办函（2008）123号）同意该项目设立收费站，实现收费经营。北方公司于2008年6月7日9时起开始试运营收费，但乌鲁木齐市昌吉州发展和改革委员会、乌鲁木齐市城市交通局于2009年6月12日下达了《关于暂停乌拉泊至板房沟、水西沟收费站收费的通知》（乌发改费（2009）265号），规定自2009年6月15日零时起停止对乌拉泊至板房沟、水西沟收费站收费。双方所签订的《BOT协议》《补充协议》无法继续履行。双方经协商约定共同委托新疆鑫瑞工程造价咨询有限责任公司（以下简称鑫瑞公司）、新疆华盛资产评估与不动产评估有限公司（以下简称华盛公司）对AK、BK段路基土石及防护工程、路面工程、交通安全设施工程评估，以确定回购价值，但评估结果至今尚未作出。现乌鲁木齐市城市交通局更名为交通局，故请求判令交通局向北方公司或者天山公司支付179077628元（此为暂定价值，最终以司法鉴定结论为准）。鉴定费用、诉讼费用由交通局负担。
【一审观点】
新疆维吾尔自治区高级人民法院认为：本案所涉《BOT协议》《补充协议》的合同当事人一方为行政机关，合同目的是为了实现行政机关的行政职责进而实现社会公共利益，作为合同一方当事人的行政机关在订立合同、监督和指挥合同的履行、变更或者解除合同等方面均享有单方的优越和主导地位，而且合同的履行与行政许可行为紧密相关联，故交通局并不是以平等民事主体的身份与北方公司签订上述两份协议书，上述两份协议书不属于民事法律关系中的合同，基于上述两份协议书所产生的诉讼应当属于行政诉讼而不属于民事诉讼，故本案不属于人民法院民事诉讼案件的主管范围。
【二审观点】
本院认为：本案争议焦点为本案纠纷是否属行政诉讼范围。具体包括：本案争议的具体内容是什么；交通局行政主体身份对本案争议法律关系的影响；本案争议内容是否针对具体行政行为。
关于本案的争议内容问题。根据各方当事人的诉辩意见，各方当事人对终止案涉《BOT协议》《补充协议》的履行，及终止协议后由当地政府对案涉工程进行回购，并无异议。分歧在于，北方公司请求根据司法鉴定结论支付回购款；而交通局认为，应依双方约定以相关评估机构的评估结果作为支付回购款的依据。故本案争议的主要内容为上述协议终止后，案涉工程回购款的支付依据问题。
关于交通局行政主体身份对本案法律关系的影响。首先，交通局行政主体的身份不影响本案争议的独立性。案涉《BOT协议》《补充协议》履行过程中，交织着相关行政主体的具体行政行为，而两种性质不同的法律关系中，双方主体重叠，在民事合同关系中的双方当事人，是相关行政法律关系中的行政主体和行政相对人。但该协议与其履行过程中所涉及的行政审批、管理事项等行政行为，依据不同的法律规范，这些行政行为虽影响双方合作，但不能因此否认双方民事合同关系的存在及独立性。同样，上述协议的终止及案涉工程回购事宜，也具有这样的特点。影响回购发生及方式的行政行为，与回购过程中就回购依据产生的争议，分属不同的法律关系、相互独立。其次，交通局行政主体身份，不能当然决定本案争议为行政法律关系。争议法律关系的实际性质，不能仅凭一方主体的特定身份确定。本案需判断争议是否与行政主体行使行政职权相关，应结合争议的具体内容及所针对的行为性质认定。
关于本案争议是否涉及具体行政行为问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条有关受案范围的规定，本案当事人间就回购款支付依据发生的争议，是否属行政诉讼范围，应以争议是否针对具体行政行为判断。如前所述，有关回购原因的行政行为与回购争议本身相互独立，北方公司对终止《BOT协议》之前的相关行政行为并无异议。根据北方公司诉讼请求及一审查明的事实，双方争议的回购款依据问题，不涉及具体行政行为，北方公司本案亦未针对具体行政行为提出相关诉求。故本案不属于行政诉讼受案范围。一审裁定关于《BOT协议》《补充协议》具公益目的，作为一方当事人的行政机关在合同订立、解除等方面享有单方优越主导地位，合同履行与行政许可紧密关联，两协议不属平等主体间的民事合同，本案属行政诉讼的观点，混淆了上述协议履行过程中涉及的行政行为与协议终止后的回购款支付行为的性质，没有法律依据。各方当事人在回购款的支付问题上，处于平等的法律地位，不能排除民事法律规范的适用。北方公司起诉符合民事诉讼法关于受理条件的规定，应予受理。
综上，本案争议内容为案涉工程回购款的支付依据问题，独立于相关协议终止前的行政行为；北方公司本案诉求不针对交通局的具体行政行为，与交通局处于平等的法律地位。本案为民事纠纷，一审裁定驳回起诉不当。
【案例观察】
根据最高院在上述案例中的观点，合同的一方为行政主体不导致一切因该合同履行所产生的纠纷均属行政诉讼。对具体纠纷的性质认定应从引发纠纷的争议焦点是否为实施具体行政行为所导致来进行判断。
本案中，针对北方公司要求交通局以司法鉴定结果为依据支付回购款的诉请，交通局答辩称其与北方公司经协商同意终止《BOT协议》的履行，并约定在该项目竣工验收合格后对公路资产进行价值评估，由政府向北方公司进行相应价款的回购。此后，交通局与北方公司共同委托鑫瑞公司、华盛公司对竣工验收质量合格部分的公路工程进行价值评估，并签订了《资产评估业务约定书》，约定以公路资产评估结果作为回购价款依据。该《资产评估业务约定书》合法有效，对双方具有约束力。北方公司要求进行司法鉴定及支付出179077628元回购款的诉讼请求既违背了《资产评估业务约定书》的约定，又违背了《合同法》的规定，没有事实和法律依据，应当驳回其诉讼请求。
从上述交通局的答辩中可以看出，本案的争议焦点集中于确定回购款的依据上。而虽然交通局决定暂停收费站收费的行政行为导致了回购的发生，但是并非本案的争议焦点。因此，最高院认为本案争议属民事诉讼法律管辖范畴。
下面，笔者以另一则最高院案例从相反角度来印证前则案例中所体现的最高院对PPP合同所涉纠纷的性质认定的司法观点。
案例二|和田市人民政府与和田市天瑞然气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷二审民事裁定书【最高人民法院（2014）民二终字第12号】
【案件事实】
2004年4月14日，兴源公司与和田市政府就和田市天然气利用项目工程的投资建设签订《和田市天然气利用项目合同》，约定：项目投产正式经营始由兴源公司自主经营20年后，兴源公司将在和田建造的天然气项目工程所有权全部交与和田市政府，和田市政府取得对该工程所有权后如需对外承包或出租经营，在同等条件下，兴源公司有优先承包或租赁经营权。此后，和田市政府与兴源公司就双方前述合同还签订补充合同。
合同签订后，因兴源公司自投资和田市天然气利用工程项目的建设开始，资金短缺延误施工进度；不断拖欠农民工工资，引发农民工群体上访；兴源公司投入天然气经营不久，又拖欠塔西南油田天然气款，一度使得和田市天然气供应中断，导致大面积无天然气停暖；所借和田市政府600万周转资金，到期迟迟不予归还；投资施工建设的和田市天然气利用工程项目均未经验收合格便通气非法经营；在经营过程中未经批准同意擅自转让其特许经营权给其他公司经营；已经严重丧失了商业信誉和社会信誉。
2008年9月12日，和田市政府向兴源公司、天瑞公司出具合同解除通知函，称：根据《市政公用事业管理办法》第10、18、25条和《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》第31、34条以及《城市燃气管理办法》第18条之规定，市政府决定依法解除与该公司所签订的《和田市天然气利用项目合同》。根据我国《合同法》的相关规定，本通知函送达之日起即发生法律效力，即产生合同解除的法律后果。
2008年9月12日，和田市政府向和田市建设局出具和市政函（2008）99号《关于同意接管兴源公司及其子公司天瑞公司在和田市城市燃气供应运营业务的批复》，其内容记载：市政府同意建设局接管兴源公司及其子公司天瑞公司在和田市城市燃气供应运营业务。
2008年9月18日，天瑞公司向和田市建设局提出听证申请，要求对其作出的接管通知依法举行听证会。2008年9月23日，由和田市建设局、和田市城管局主持，兴源公司、天瑞公司法定代表人邵世杰参加就和田市建设局接管天瑞公司天然气经营权事由召开听证会，邵世杰在会上表达了不同意接管的意见。同日，和田市建设局向兴源公司与天瑞公司送达了《关于全面接管天瑞公司在和田市天然气供应经营权业务的决定书》，决定对两公司在和田市经营的天然气供用气及运行业务的经营权由该局派人员进驻实行全面强制接管。同日，和田市人民法院根据和田市建设局的申请作出（2008）和市民保字第37号诉前财产保全民事裁定书，裁定对天瑞公司售气系统及相关天然气用户资料予以查封。同日，天瑞公司向和田市政府出具《关于对＜合同解除通知函＞的复函＝认为和田市政府单方解除合同不符合法律规定，和田市政府作出的《合同解除通知函》已严重违约，其将随时追诉政府的违约责任。
2008年12月22日，和田市政府将兴源公司诉至和田市人民法院，要求解除双方签订的《和田市天然气利用项目合同》及《补充合同》。和田市人民法院受理后，兴源公司提出管辖权异议申请。2009年1月21日，兴源公司与天瑞公司诉至法院要求确认和田市政府解除合同的行为无效。经新疆维吾尔自治区高级人民法院立案庭协调，和田地区中级人民法院裁定将前案移送新疆维吾尔自治区高级人民法院与本案合并审理。
【一审观点】
关于合同的性质问题。和田市政府代理人认为本案双方当事人之间签订的《和田市天然气利用项目合同》及其《补充合同》并非简单的平等主体之间处分其民事权利义务的合同，而是和田市政府作为行政机关、出于履行社会公共事务管理职能的需要而签订的，该合同以和田市政府特许兴源公司在和田市经营天然气这一必要的法律事实为前提，是具有一定的行政属性的特许经营合同，而非联营合同纠纷。
首先，行政法上的特许经营是一种行政许可。行政许可是指行政主体应行政相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格。2004年7月1日施行的《中华人民共和国行政许可法》规定直接涉及国家安全、公共安全等特定活动的可以设定行政许可。第三十七条规定行政机关对行政许可申请进行审查后，除当场作出行政许可决定的外，应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定。2004年5月1日起施行的建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定，城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。第八条规定主管部门应当依照招、投标并进行公示的程序选择投资者或经营者。获得特许经营权的企业在特许经营期间存在第十八条规定擅自转让等情形的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管。
其次，兴源公司与和田市政府于2004年4月14日签订的《和田市天然气利用项目合同》第五条关于兴源公司的权利义务第7项规定：和田市政府协助兴源公司办理城市燃气经营资质、特许经营证。关于和田市政府的权利义务第1项规定：如果和田市政府争取到国家投资，在兴源公司同意的情况下，和田市政府可按国家投资额与兴源公司投资额的比例实施股份制。合同还约定，在工程施工中，由和田市政府聘请有资质的监理单位对工程质量进行监理，监理费由和田市政府承担。合同第八条约定：本合同生效后，双方均不得擅自修改或废止；如发生纠纷，双方协商解决，如协商不成，则在异地法院仲裁。2005年6月30日双方就《和田市天然气利用项目合同》签订的补充合同中约定：天然气供热项目的国债资金到位后，拨付2000万元，作为和田市政府的股份注入兴源公司投资建设的和田市天然气利用项目中。和田市政府于2008年9月12日向兴源公司、天瑞公司发出合同解除通知函称根据我国《合同法》的相关规定，本通知函送达之日起即发生法律效力，即产生合同解除的法律后果。
此后，由和田市人民法院根据和田市建设局对被申请人天瑞公司的诉前财产保全申请，于2008年9月23日依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条第一款之规定作出了（2008）和市民保字第37号民事裁定，裁定对被申请人天瑞公司售气系统及相关天然气用户资料予以查封。因此，从本案合同关于和田市政府要协助兴源公司办理城市燃气经营资质、特许经营证的约定及和田市政府如争取到国家投资，则与兴源公司按投资额比例实施股份制，工程施工中由和田市政府负责监理方面的工作及费用的约定表明本案合同与行政法意义上的行政许可尚不尽一致。双方产生纠纷后，和田市政府亦是按照《合同法》的规定通知兴源公司、天瑞公司解除合同，并不存在撤销其特许经营权的相应的行政决定。其后和田市建设局经和田市政府同意作出了《关于全面接管天瑞公司在和田市天然气供应经营权业务的决定书》决定，对该公司在和田市经营的天然气供用气及运行业务的经营权由该局派人员进驻实行全面强制接管，并进而向和田市人民法院申请了诉前财产保全。
故，和田市政府就本案纠纷所采取的措施也表明其并未将本案合同作为行政合同对待，本案亦不存在行政法意义上的撤销特许经营权的行为。现双方当事人亦均就本案纠纷提起民事诉讼，本案作为民商事案件审理并无不妥。
【二审观点】
本院经审理认为，本案所涉《和田市天然气利用项目合同》及其《补充合同》系由和田市政府作为一方当事人根据其行政机关公权力所签订，体现了其依据有关市政公用事业管理法规，对天然气的利用实施特许经营，行使行政职权的行为。虽然兴源公司作为一方当事人的目的在于获取一定经济利益，但案涉合同本身是要对天然气这一公共资源进行开发利用，建设并提供公共产品和服务，从而满足公众利益的需要，体现出政府实施行政管理的公益性目的。另外，案涉合同内容虽然存在对双方权利义务的约定，在一定程度上体现了双方协商一致的特点，但其中关于特许经营权的授予、经营内容、范围和期限的限定、价格收费标准的确定、设施权属与处置、政府对工程的监管等内容，均体现了政府在合同签订中的特殊地位。
本案所涉特许经营权的授予虽属于行政许可行为，但在《市政公用事业特许经营管理办法》已明确市政公用事业市场化方向，允许并鼓励通过签订合同的形式推进基础设施的建设以及提供服务的情况下，亦不宜因行政许可系因合同方式取得而否定其行政性质。
此外，本案中，和田市政府解除合同的依据以及向和田市建设局出具批复同意其接管兴源公司和天瑞公司天然气运营业务的行为，在性质上应属于行政行为，兴源公司和天瑞公司针对和田市政府解除合同、强行接管其相关财产及经营权而提起本案诉讼，应当属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第（三）项“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；……”规定的行政诉讼受案范围。
综上所述，本院认为，本案所涉合同以及当事人之间讼争的法律关系虽然存在一定民事因素，但双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系，因此本案不属于人民法院民事案件受理范围，当事人可依据相关行政法规定另行提起行政诉讼。原审法院将此作为民事纠纷予以受理并作出实体判决不当，应予纠正。
【案件观察】
该则案例与前则案例相比，单从司法裁判结果来看，最高院作出了两种截然相反的结果。但实质上，最高院在这则案例中的观点与上一个案例是基本一致的。
本案中最高院认为，首先，行政许可因合同方式取得不当然否定其行政性质。其次，判断本案应属行政诉讼受理范围还是民事诉讼受理范围，应由争议焦点所针对的是否为具体行政行为来决定。
本案的争议焦点为合同是否解除及政府接管行为是否有效，针对的是和田市政府依据行政法规所作出的解除合同以及政府强制接管的行政行为，因此，最高院认为本案不属民事纠纷，应提起行政诉讼。
【总结】
综上笔者认为，因PPP引发的纠纷性质应当围绕纠纷争议焦点来确定：
● PPP项目合同纠纷的性质不因一方主体为行政主体而当然属行政纠纷；亦不因行政许可以合同方式取得而当然属民事纠纷。
● PPP合同在履行过程中伴有具体行政行为和民事行为的交织，其中的行政法律关系与民事法律关系相互独立。区分案件应属行政纠纷抑或民事纠纷的关键点在于明确案件双方当事人在诉讼中的争议焦点所指向的是具体行政行为之结果还是民事行为之结果。
● 若当事人是针对PPP项目合同履行过程中行政主体所做某一具体行政行为之结果提起诉讼，则案件应属行政纠纷；若当事人是针对某一民事行为之结果提起诉讼，则案件应属民事纠纷。
● 最高院上述观点亦应证了笔者在本文开篇所提到的PPP合同性质不当然决定因该合同所产生纠纷的性质的观点。
【建议】
● 作为律师，在对PPP合同所涉纠纷进行分析梳理时，应当首先就争议焦点是否针对政府方在合同履行过程中的具体行政行为、政府方在合同履行过程中的具体行政行为是否对纠纷的发生产生了影响等进行分析。如诉争纠纷并非针对政府方在合同履行过程中的具体行政行为产生的后果，则应当认为案件应属民事法律管辖范畴，适用民事诉讼的相关规定。案例一中的原告代理律师正是准确找到了该关键区分点，向最高院作出明确论述而使最高院采纳了其观点。
● 另一方面，作为社会资本方的代理律师，在确定诉请前，应对文字谨慎斟酌，勿在诉请中因不恰当的表述而错误暗示具体行政行为与损害结果之间存在因果关系，引起审理法院产生不必要的争论或作出于原告方而言非己所愿的裁判结果。
● 最后，我们建议，应根据PPP项目类型，合理确定不同情形纠纷的性质并在合同中设置不同的争议解决路径。
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