何知仁 兴业研究分析师
鲁政委 兴业银行首席经济学家 华福证券首席经济学家
2017年7月21日，国务院法制办就《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》公开征求意见。
《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（下文简称《条例》）规格极高。一方面，这是直接由国务院，而非国务院下属部委颁布的；另一方面，这是我国首部PPP专属“条例”，与以往发布的“指导意见”、“操作指南”、“管理办法”不同，“条例”具有一定的法律效力。因此，现有的PPP文件中与《条例》相冲突的条款，应自动废止。
2017年，随着地方政府违规融资的“后门”被逐一堵死，中央引导存量和增量地方项目通过PPP模式融资的意图愈发明显。
今年5月公布的财政部50号文提出：“允许地方政府以单独出资或与社会资本共同出资方式设立各类投资基金，……，引导社会资本投资经济社会发展的重点领域和薄弱环节，政府可适当让利。”
6月公布的财政部55号文鼓励PPP项目公司及相关主体通过开展资产证券化拓宽PPP项目的前期融资渠道，并明确了相应的风险隔离安排。详见《防范“金蝉脱壳”，明确各方责任——评PPP资产证券化新政20170620》。
7月公布的发改委1266号文明确了PPP模式作为地方项目融资的新渠道，即鼓励地方政府通过向社会资本出让优质基建项目的股权、经营权、收益权等权利，筹得的资金通过“引导——退出——再引导——再退出”的路径反复利用，充分发挥撬动社会资本的杠杆作用。详见《PPP打通政府融资新渠道—评发改委[2017]1266号文20170707》。
然而，若要使PPP在实践中有效地降低政府开支和财政风险， IMF（2016）总结国际经验后指出，政府有必要对PPP进行专门的立法。事实上，我国目前恰恰缺乏一套PPP适用的法律体系，从而导致PPP模式的推广至少面临以下三方面的障碍。
其一，目前我国所有的PPP项目实际上是根据三份纲领性文件来管理的。它们分别是：《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》（财金[2014]76号）、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委2015年第25号令）、《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发[2015]42号）。前两份文件分别由财政部和发改委发布，由于部委立场之间的不同，这两份文件在对PPP的法律术语、社会方要求、项目要求、争议解决等关键因素的规定方面存在着明显的差异（参见图表1）。而第三份由国务院发布的文件，未能弥合这些差异。在实践中，国家发改委、财政部分别根据各自的文件指导地方发改委、财政局的工作。在分割的管理体系下，社会资本面临较大的政策不确定性，其参与积极性或受到一定的负面影响。
其二，协调财政中期预算规划与项目全周期内政府履约能力的机制尚不清晰。根据《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》（财金[2015]21号）的规定：“每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%”；“在编制中期财政规划时，将项目财政支出责任纳入预算统筹安排”；“在进行财政支出能力评估时，未来年度一般公共预算支出数额可参照前五年相关数额的平均值及平均增长率计算，并根据实际情况进行适当调整”。这里潜在的问题是：PPP合同期限通常超过10年，甚至达到30年，而我国中期财政规划只有3年。从政府的角度来说，假如财政支出增速是趋势性放缓的，那么在漫长的项目执行期内，不能排除政府的PPP支出占一般公共预算支出比例走高，甚至突破临界点的可能性。从社会资本方的角度来说，财政中期预算规划与政府在整个项目执行期内的履约能力如何衔接，还有待进一步的观察。
其三，此前国务院和财政部发布的文件都不具备法律效力。两份文件均着重阐述PPP项目的双方“应该做什么”，而未明确他们“不能做什么”以及违反规定需承担的法律责任。这使得PPP在实践中的法律“红线”并不清晰。
在此背景下，本次《条例》公开征求意见，意味着我国PPP立法已取得重要进展。PPP面临的上述三方面障碍，有望在一定程度上得以解决。
《条例》解决的第一个障碍，就是现有文件对PPP关键要素的界定差异。
第一，《条例》明确了在基础设施领域和公共服务领域均统一使用“政府和社会资本合作”这一法律表述。2015年的国务院文件着重对公共服务领域的PPP项目做出规定，而对基础设施领域的PPP，仍承认“特许经营”这一表述，并要求这些项目依据发改委2015年发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》进行管理。本次发布的《条例》全称为《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》，意味着“特许经营”这一表述可能不再被使用。
第二，《条例》统一规定了参与社会资本方需要满足的条件：“依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。” 2015年发改委文件曾将社会方的范围界定为“应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的法人或者其他组织”。比较后可知，一方面，由于“法人”中包含了部分的事业单位，因此，事业单位实际上被《条例》明确排除在了社会方范围之外；另一方面，根据《条例》，企业的准入资格与企业规模、所有制、注册地无关，但是企业必须具有投资、建设、运营能力。从措辞上理解，企业可能需要同时具备这三种能力。这就意味着，非实体企业参与PPP项目或受到一定的限制。
第三，《条例》统一规定了标的项目需要满足的条件：“（一）政府负有提供责任；（二）需求长期稳定；（三）适宜由社会资本方承担。”此前发改委和国务院的文件，均只提出了鼓励开展PPP模式的具体行业领域，但未提出个体项目需满足的具体条件。财政部的文件则明确提出：“投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的基础设施及公共服务类项目，适宜采用政府和社会资本合作模式。”可见，《条例》保留了“需求长期稳定”这一条件，增加了“政府有提供责任”这一条件。此外，“适宜由社会资本方承担”这一条件较为抽象，为未来做进一步解释留出空间。从理论上讲，财政部文件中“投资规模较大”、“价格调整机制灵活”、“市场化程度较高”这几个条件都可包含在内。
第四，《条例》统一规定了争端诉诸的法律途径：“因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼”——“仲裁”意味着PPP合同是民事合同，合同履行方面争议适用于“民事法律法规”；“对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼”——“行政诉讼”意味着政府行为方面的争议适用于“行政法律法规”。
第五，《条例》对政府部门的协调分工做了制度化安排：“国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制，及时协调、解决政府和社会资本合作工作中的重大问题”——这在一定程度上能够缓解当前部委之间职责重叠、政令不一致等问题；“政府和社会资本合作的综合性管理措施，由国务院有关部门共同制定”——这暗示了《条例》可能只是提供了一个法律框架，并不能解决全部的问题，未来可能还有更多的实施细则出台。
在各部委充分协调的基础上，《条例》还提出“国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施，支持符合条件的基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式。”这为后续PPP政策的出台提供了法理依据。
上述几类政策中的一部分曾在2015年国务院文件中被具体阐述：关于价格政策，“积极推进公共服务领域价格改革，按照补偿成本、合理收益、节约资源、优质优价、公平负担的原则，加快理顺公共服务价格”；关于土地政策，“实行多样化土地供应，保障项目建设用地。对符合划拨用地目录的项目，可按划拨方式供地，划拨土地不得改变土地用途”；关于财政政策，“中央财政出资引导设立中国政府和社会资本合作融资支持基金，作为社会资本方参与项目，提高项目融资的可获得性”；关于税收政策，“落实和完善国家支持公共服务事业的税收优惠政策，公共服务项目采取政府和社会资本合作模式的，可按规定享受相关税收优惠政策”；关于金融政策，“金融机构应创新符合政府和社会资本合作模式特点的金融服务，优化信贷评审方式，积极为政府和社会资本合作项目提供融资支持”等。但是关于投资和国有资产管理方面的具体政策，《条例》和2015年的国务院文件均没有提及。
第六，《条例》明确了两种竞争性的PPP采购程序：“政府实施机构应当……通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示。”换言之，PPP项目若通过其他方式采购，都是不合规的。
第七，《条例》对PPP的合约期限、合同变更、终止、股权转让等事宜做了明确规定。在此仅列出一些要点。一是，除了法律法规另有规定，PPP合约期限“一般不低于10年，最长不超过30年”；二是，PPP合同提前终止的条件包括：“因不可抗力导致合作项目协议无法继续履行”、“因社会资本方严重违约，危害公共利益”和“依法征收、征用合作项目财产”；三是，“在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权”，“合作项目运营期内，在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下，……，社会资本方可以转让其持有的项目公司股权”。
采用可行性补贴和政府付费模式的PPP项目会政府支出的期限拉长至10-30年，这远超过项目支出被纳入财政预算规划的期限（中期财政预算为3年）。这对政府而言，蕴含着隐性债务积累的风险；对社会资本方而言，蕴含着财政中期预算规划与政府在整个项目执行期内履约能力的衔接问题。
在控制政府隐性债务风险方面，《条例》做了两方面的规定。一是明确了PPP项目执行前必须进行的两类评估：“有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，……，对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估”；“涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。”
关于前一项，为了判断采用PPP模式的必要性、合理性，国际通行的办法是采取物有所值评价究。此前财政部和发改委的文件都已明确要求PPP项目执行前必须经过物有所值评价。然而《条例》并未点明“物有所值评价”，或意味着综合运用多种评估手段，此外《条例》强调了“有关主管部门”、发改委和财政部的联合审议。关于后一项，《条例》与此前财政部和发改委的文件基本一致。
二是强调了对执行中项目的定期绩效监测，并且将绩效同社会资本方收益和政府支出“双挂钩”，从而确保在项目的全生命周期内，风险始终按照原始合同的规则划分，避免政府承担过多的隐性风险。《条例》第十七条规定：“ 合作项目协议中应当约定，社会资本方的收益根据合作项目运营的绩效进行相应调整。”《条例》第三十一条规定：“县级以上人民政府有关部门应当定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价，建立根据绩效评价结果对价格或者财政补助进行调整的机制。”
作为一部具有法律文件，《条例》规定了PPP项目的双方分别不能做什么，并明确了违反规定需要承担的法律责任。在此，我们仅列出其中最重要的一些条款。
对政府方而言，“红线”之一是“不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目”；二是“拟订合作项目实施方案未征求潜在社会资本方意见”；三是“未将合作项目协议中约定的财政支出事项足额纳入年度预算，或者未按照合作项目协议约定及时支付资金”；四是“不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保”；五是“未定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价”。
第一条“红线”是保障非公企业平等竞争权利；第二、第三条是保障社会资本的合法权益；第四、第五条是防控政府隐性债务风险。违反上述规定的政府及其有关部门将“由其上一级机关”或“本级政府”“责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分”。
对社会资本方而言，“红线”之一是不得“从事与实施合作项目无关的经营活动”，二是不得“将合作项目的设施、土地使用权、项目收益权和融资款项用于实施合作项目以外的用途，或者以上述资产为他人债务提供担保。”
违反上述规定的社会资本方或项目公司，将“由政府有关部门责令限期改正，处20万元以上50万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
最后，《条例》附则规定：“采用政府和社会资本合作模式运营已有基础设施和公共服务项目的，适用本条例的有关规定。”这意味着，并不排除对过去违规项目进行追责、整改的可能。
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