PPP条例多条保护民营资本|金永祥丁伯康等点评

（批注：严禁以政府换届、职能调整等违约毁约，上升到法律层面，对社会资本方参与PPP项目多了一层法律保障。）

（批注：当地政府选择社会资本方倾向于国有企业或央企已是不争的事实，从法律层面限制此行为意在鼓励更多的民营企业参与PPP项目，然如何划定此行为是个难点。）

（批注：最低收益担保或融资担保都是违法违规举债行为，不符合PPP项目风险共担。此前“50号文”和“87号文”针对地方政府违法违规举债担保行为已经产生了一定地震慑，上升到法律层面，威慑更大。）

（批注：社会资本方在建设期内不得退出，在项目运营期内，需征得政府方同意，方可退出。）

（批注：PPP项目参与是涉及法律、金融、工程等综合性行为，社会资本方构成往往比较复杂，且涉及中介机构，约束各方人员诚信非常有必要。）

《PPP条例》对政府方的约束较多， 实行问责制，问责对象除了直接负责人之外，也包括相关领导人，总体上是为了保障社会资本方的权益。同时，条例总体上希望通过营造公平公正的市场环境鼓励非公有制企业参与到PPP项目中。现在还是意见稿，待正式文件出来后，民营企业等社会资本方参与PPP的信心会进一步增加，PPP模式推行有望进入新的阶段。

国务院法制办关于《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》正式出台，以下为PPP咨询专家的点评：

金永祥 大岳咨询 总经理

项目协议定义为民事合同

立法对目前政府部门之间的意见分歧做出了妥协处理。第一，提到了基础设施和公共服务，但没有在立法层面确认发改委负责基础设施财政部负责公共服务。第二，提到了要论证项目的必要性，但没有强调可行性研究报告可以包括实施方案也没有提到项目需要做物有所值评价。

立法明确了有关内容。第一，项目公司不能从事项目以外的业务，以前有项目公司也对外投资其它项目，以后就不可以了。第二，争议可以提请仲裁，这意味着关于项目协议是行政合同还是民事合同的争论有了答案，就是民事合同。

立法对现行政策做出了调整。第一，强调了竞争，包括招标和竞争性谈判，那么未来单一来源采购可能就会成为很少采用的方式。第二，立法规定实施机构可以是政府和单位，这可能意味着现行国企不能做实施机构的情况会发生变化。

对于ppp的适用范围，立法规定主管部门不时制定目录。这意味着ppp范围将采取正面清单制，增加了行业主管部门的发言权。这种规定有利于ppp与行业现行管理体制的对接，特别是不同基础实施管理部门的管理差异，是本次立法的一大亮点。

丁伯康 现代咨询 董事长

五味杂陈

今天在业内的期盼中，国务院法制办关于《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》终于公布与众了。通过学习，确实感到五味杂陈。

一方面，确实《征求意见稿》在诸多方面以问题导向，提出了不少解决办法。如为避免出现PPP模式的泛化和变异，首次提出国务院有关部门可以制定采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。针对政府信用问题，提出了一些约束性的内容。再如，针对投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施，需要不断制定政策给予支持。还有为保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目，提出任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目等。可以看出，《征求意见稿》从政策环境、法律环境、信用环境和市场环境等方面都提出了一些创新性的解决思路和方法。

但是恕本人直言，就《征求意见稿》总体评价而言，既没有达到一定的高度，也没有达到应有的深度。如果不进行大力度的修改和完善，可能对于当前比较混乱的PPP市场而言还将会继续混乱新区。如针对有关政府和社会资本合作的综合性管理措施，由有关部门共同制定。这必将造成部门出台的政策和管理制度之间的不衔接和政出多门。当然意见稿提出要建立政府和社会资本合作工作协调机制，及时协调、解决政府和社会资本合作工作中的重大问题。但是在PPP推进中的问题和困难，是常态性存在的，对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调，如果没有一个确定的、权威性的指导意见，那一定是说起来容易实现难。

 连国栋  山西万方建设工程项目管理咨询有限公司 副总经理

意见稿中的一些提法与此前的文件不尽一致

在业界翘首企盼下，合作条例征求意见稿终于出台，意见稿综合此前相关部委的意见，对PPP项目规范操作有较强的指导意义。条例既有亮点，也存不足，期盼通过各方专家努力，群策群力，在正式稿出台时，能够实现完善，有助于PPP项目的推进。现就意见稿谈一些粗浅看法。

一是意见稿针对目前PPP项目民营资本参与少、壁垒高的痛点和现状，在第六条中明确要求不得排斥或限制非公有制社会资本方依法参与PPP项目，并在第四十三条中对违规明确惩处措施，对于民企而言是重大的利好。

二是明确提出由国务院建立PPP项目工作协调机制，协调解决PPP项目合作中的重大问题，这样从源头上避免了政出多门，文件打架的现象，为今后PPP项目的开展奠定了良好的基础。

三是意见稿要求PPP项目信息要公开透明，对PPP项目参与各方均要求纳入到统一的信用信息共享交换平台，能有效提高参与方的违约失信的成本，有助于建立良好的PPP生态系统，实现持续健康的发展。

四是对于政府和社会资本合作的部门分工，并未实现明确和细化，在第七条中规定国务院有关部门在各自职责范围内，负责政府和社会资本合作的指导和监督，但限于当前各部门出台的政策职责、范围相互就有重合的现状，条例的出台不能有效化解矛盾，而是继续，期盼在正式稿中能够明确。

五是意见稿中的一些提法与此前的文件不尽一致，在正式稿中需要进一步完善，如对社会资本方的定义，意见稿中是指“依法设立、具有投资、建设、运营能力的企业”；财政部113号文是“已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。”，国办42号文规定“平台公司与政府脱钩，进行市场化改制，健全完善公司治理结构，已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本”，如按意见稿的提法，平台公司完全符合社会资本方要求，在目前政府融资难、融资渠道窄的状况下，会否穿个马甲，摇身一变，成为社会资本，来变相融资。

六是意见稿中明确规定建设期不得转让项目公司股权，但实际操作中，比如基金一般是在项目公司成立以后通过股权转让或增资扩股才进入项目公司，在正式稿中对项目公司融资方面的股权转让是否可留一定活动空间。

七是意见稿对于社会资本与政府是否平等的主体尚需进一步商榷，对项目公司违约，意见稿制定了惩处措施，但对政府及有关部门的违约，感觉是高高举起轻轻放下，惩罚措施难以制约政府部门的违约，而对政府部门违约的担忧也是造成PPP项目落地难的主要原因。

意见稿的出台对于PPP实施是正向引导和鼓励，相信随着意见征求，条例逐步修改完善，PPP事业明天会更好。