PPP项目谈判,社会资本如何参与?

一、社会资本参与PPP项目谈判的阶段

目前多数的PPP项目中社会资本都是在采购阶段才开始真正接触项目，其可以在收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日起七个工作日内对侵害自身权益的采购文件进行质疑、在进入候选社会资本后与采购人进行确认谈判，以此形式来参与PPP项目的谈判。但也不乏部分项目，尤其是片区开发类项目及旅游类项目等，需要社会资本提前介入，以让社会资本通过参与规划设计等，为项目后期的产业导入及产业发展服务等运营服务环节打下基础。《关于进一步共同做好政府和社会资本合作（PPP）有关工作的通知》（财金【2016】32号）也给社会资本方提前介入PPP项目、与项目实施机构进行谈判提供了法律依据。即社会资本参与项目谈判的时间可以提前到如可研、立项等前期工作阶段。

（一）社会资本提前介入时的谈判内容

社会资本介入PPP项目的阶段不同，参与PPP项目谈判应注意的风险点自然也各有侧重。如社会资本提前介入的，往往在政府方对社会资本的资质、业绩等进行考核的同时，社会资本也要对政府进行考核，如考察政府方的项目是否依法规划、有没有财政承受能力和兑现能力，社会资本能否在项目落地后获得合理回报、合理回报的保障机制是什么、退出机制如何设立等，这些虽需要政府方明确答复，但真正的涉及项目核心内容及项目合同的谈判还要在社会资本符合条件后所参与的后续谈判中进行。

（二）社会资本在采购阶段介入项目时谈判的关键点

如社会资本只是在采购阶段介入项目，那么无论是实施方案还是项目合同中的项目核心内容，按照相关规范性文件及法律法规的要求是不能进行谈判的，可谈的只是项目合同中的细节问题。然而涉及核心内容的细节问题仍是社会资本所不能忽视的，否则社会资本将无法将自己在项目实施中应承担的责任与风险在合法合规的范围内降到最小、无法将应承担的风险进行有效转移、也无法对项目实施机构的权利无限扩大进行有效控制等。

1、关于政府承诺

为确保PPP项目的顺利实施，在PPP项目合同中通常会包括政府承诺的内容，如政府审批、负责或协助获取项目相关土地权利、防止不必要的竞争性项目等，以明确约定政府在PPP项目实施过程中的主要义务。但按照财政部《PPP项目合同指南（试行）》（财金【2014】156号）的规定，并非政府的任何承诺都构成具有法律上意义的合同义务。这就要求社会资本在项目合同谈判时，应要求将一些必备的政府承诺作为合同条款，且应设置相对应的违约责任承担方式，而对于那些明显超出其自身控制范围的甚至不合法的“承诺”，则需要社会资本合理判断，控制风险，如政府承诺为项目公司融资提供担保、固定回报承诺及回购安排等。

2、关于项目融资

实操中很多新建项目中项目公司并未获得项目土地使用权，按照《物权法》的相关规定，项目公司自然不享有土地上的相关设施的所有权；存量项目中，很多项目也并未进行资产所有权的转让，而只是进行经营权的转让，这就给项目公司的融资带来了一定的障碍。即真正采用项目融资方式的PPP项目少而又少，而仅用项目收益权进行融资的做法是否能够实现融资需求将是社会资本所不得不考虑的问题。那么社会资本应在充分考虑融资结构不合理、金融市场不健全等因素的前提下，对政府方要求的融资期限、是否将融资作为项目前提条件等条款进行合理判断，并且尽可能预留股权融资、成立私募基金，引入战略投资者，发行企业债券、项目收益债券、公司债券、非金融企业债务融资工具等方式拓宽投融资渠道，否则将可能导致项目公司因不能在规定期限内完成项目融资而被提前终止项目的合作，且因为这样的原因被提前终止，政府方是可以不给予社会资本补偿的。

3、关于项目土地使用权取得

    由于实操中很多项目是由政府方出资代表取得项目土地使用权，政府方又要求项目公司承担土地获取的相关费用，对于社会资本来说，上述现象除了导致项目公司因不享有项目资产所有权而造成项目融资困难外，而且土地获取相关费用数额的不确定性以及主体的错位无疑会给项目实施带来风险。对于社会资本来说，其应当尽量综合考虑费用的性质、项目公司的承担能力、项目的投资回报等进行综合评估，以确定一个暂定价的方式来约定土地费用的数额。当然如实际费用超出该暂定额，对于超出的部分双方可以协商约定由政府方承担或双方分担，以尽可能的降低该费用风险。

4、关于公司架构

当前在PPP项目合作中，政府方出资代表虽然在项目公司所占股权比例较小，但因PPP项目涉及公共利益，政府方为了实现对项目公司重大事项的控制权，往往会在项目合同中约定政府方股东的一票否决权和政府方委派董事一票否决权，且对于《公司法》规定的股东会和董事会的表决机制也进行了更为严格的约定。这就导致在PPP项目中政府方在公司架构上“大权独揽”，社会资本则被视为“附属”，如赋予政府方出资代表对影响公共利益和公共安全的重大事项的一票否决权，却不对上述事项进行明确的列举；如采用列举方式明确将重大融资资金使用作为一票否决权的范围，而又不对“重大”进行界定，此类似兜底性的条款在后期项目运行过程中极有可能因为界定不明从而政府方过度控制，最终导致项目无法顺利实施，进而影响社会资本获得应有的合理收益。社会资本在处理此种情形时，应尽量要求政府方明确列举、界定一票否决权的适用情形，减少兜底性条款的适用。

5、关于退出机制

对于政府而言，为了避免不合适的主体被引入到项目的实施过程中，进而有可能直接导致项目无法按照既定目的或标准实施，所以在项目合同中会约定限制股权变更的条款。对社会资本而言，其希望通过转让项目公司股权的方式，来吸引新的投资者或实现退出，以利于增加资本灵活性和融资吸引力从而实现其资金价值，所以社会资本当然不希望其自由转让股份的权利受到限制。在项目合同中往往会设置锁定期以限制社会资本的股权变更。社会资本在项目合同谈判中遇到此种情形时，尤其是将母公司的股权变动也纳入限制条款时，应充分考虑将来股权变更的可能性，如母公司或项目公司是否有上市计划、社会资本是否会以股东借款方式为项目公司融资进行担保等，以免因将来股权变动而造成违约。

当然除上述风险点外，社会资本在项目谈判过程中，还需要对项目前期费用承担、项目唯一性承诺、政府支付责任、调价机制、法律变更、争议解决等条款进行风险防控，笔者在此不再一一赘述。

综上，社会资本从介入PPP项目到组建项目公司及后期项目公司的运作乃至社会资本的退出，几乎每个环节都存在着难以预测的风险。而社会资本在项目执行及项目移交等阶段的权利义务也都体现在项目合同、股东协议及公司章程中，所以社会资本提前介入时对项目实施方案和项目合同的谈判、社会资本在采购阶段介入时对项目合同细节问题的确认谈判都至关重要。为更好的防控上述风险，社会资本应聘请有经验的PPP专业律师提供全过程法律服务，充分发挥律师在项目谈判、合同审查以及法律纠纷处理中的专业作用，以确保最大限度地维护社会资本在今后十年到三十年合作中的利益。

来源：PPP知乎

作者简介：刘建华律师，江苏义行律师事务所。

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