2017年7月21日，国务院法制办发布了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》及《关于<基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)>的说明》。
《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》第五章争议解决条款有：
第三十八条 因合作项目协议履行发生争议的，协议双方应当协商解决;协商达成一致的，应当签订补充协议。
第三十九条 因合作项目协议中的专业技术问题发生争议的，协议双方可以共同聘请有关专家或者专业技术机构提出专业意见。
第四十条 因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
第四十一条 对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。
第四十二条 合作项目争议解决期间，协议双方应当继续履行合作项目协议约定的义务，不得擅自中断公共服务的提供。
《关于<基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)>的说明》中关于争议解决内容有：
根据合作项目的性质、特点，征求意见稿对合作项目争议规定了以下解决途径：一是协商解决，协商达成一致的，应当签订补充协议(第三十八条);二是可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼(第四十条);三是因合作项目协议中的专业技术问题发生争议的，协议双方可以共同聘请有关专家或者专业技术机构提出专业意见(第三十九条);四是社会资本方认为政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼(第四十一条)。为确保公共服务的持续提供，征求意见稿还规定：合作项目争议解决期间，协议双方应当继续履行合作项目协议约定的义务，不得擅自中断公共服务的提供(第四十二条)。
笔者此前发表有《PPP项目合同性质及争议案件管辖权---民行合同与仲裁管辖之鼓励》一文，文中有三个主要观点：一、PPP项目合同属于民行合同;二、PPP项目争议应可仲裁;三、PPP项目中有关行政争议应由人民法院通过行政诉讼审理，并说明了对于属于行政争议的判断和处理，以及通过审判监督程序纠偏。
笔者非常高兴的发现上述观点在征求意见稿中基本都有：一、征求意见稿没有直接明确PPP项目合同性质，没有说明该类合同兼有民事与行政性质。PPP项目合同具有民事属性是清楚的，不必多说。另外，征求意见稿第四十一条规定：“对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”根据这一条规定可知，征求意见稿实际已间接说明PPP项目合同亦具有行政属性。二、征求意见稿第四十条规定：“因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”即PPP项目争议可仲裁。三、根据征求意见稿第四十一条规定可知，PPP项目中有关行政争议应由人民法院通过行政诉讼审理。当然，涉及适用上述争议方式解决的前提是当事人协商不能。
笔者在《PPP项目合同性质及争议案件管辖权---民行合同与仲裁管辖之鼓励》一文中认为，《行政诉讼法》第十二条规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2015〕9号)第十一条并未对PPP全部模式的项目合同争议作出适用行政诉讼法的规定。上述司法解释出台后，最高人民法院终审裁判的几个案件也是与《行政诉讼法》、司法解释第十一条规定不一致的。征求意见稿没有羁绊于《行政诉讼法》第十二条规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2015〕9号)第十一条规定，而确定PPP项目争议可以仲裁，此应为征求意见稿最大亮点之一。
关于PPP项目争议解决，于现行法律、于司法及仲裁发展状况、于有利PPP发展而言，仲裁解决方式都是不可或缺的。(盈科北京建设工程部 张国印律师)
附件1
2014年前后，随着政府和社会资本合作模式(PPP)的推广，随着国家发展改革委《政府和社会资本合作项目通用合同指南》、财政部《PPP项目合同指南(试行)》的推出，PPP项目合同性质及相关争议解决开始成为法律界、PPP实务界人士热议乃至争议话题。
关于PPP项目合同性质为何，PPP项目合同争议是行政案件还是民事案件，各级法院认定不一，最高人民法院的判例也并不一致，且最高人民法院的判例与此前有关司法解释也并不一致。笔者就此谈谈个人浅见及建议，希望有如牛毛细雨中的星点价值。
一、关于PPP项目合同的性质及管辖案例
(一)有关部分裁判案例的认定意见
1、阳江市海陵岛经济开发试验区管理委员会与阳江市新科实业投资有限公司合同纠纷上诉案[(2010)粤高法民二终字第43号]
广东省高级人民法院终审认为：从合同主体来看，虽然海陵岛管委会为行政机关，但合同相对人新科公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制。合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商的合意;至于本案合同涉及的相关行政审批和行政许可，属于合同的组成部分，为合同履行行为之一，不能决定合同的性质。从本案合同的目的、内容、订立和履行等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。
2、北京北方电联电力工程有限责任公司与乌鲁木齐市交通运输局其他合同纠纷案[(2014)民二终字第40号]
最高人民法院终审认为：交通局行政主体的身份并不必然决定本案为行政纠纷，BOT协议中交织着两种性质不同的法律关系，在民事合同关系中的双方当事人，是相关行政法律关系中的行政主体和行政相对人，双方主体重叠，不能因此否认双方民事合同关系的存在及独立性。争议法律关系的实际性质，不能仅凭一方主体的特定身份确定，需判断争议是否与行政主体行使行政职权相关。本案当事人间就回购款支付依据发生的争议，不涉及具体行政行为，有关回购原因的行政行为与回购争议本身相互独立，对回购依据的争议，独立于相关协议终止前的行政行为，属于民事纠纷。
3、和田市人民政府与和田市天瑞然气有限责任公司合同纠纷案[(2014)民二终字第12号]
最高人民法院终审认为：虽《市政公用事业特许经营管理办法》已明确市政公用事业市场化方向，允许并鼓励通过签订合同的形式推进基础设施的建设以及提供服务的情况下，但不宜因行政许可系因合同方式取得而否定特许经营权授予的行政许可性质。和田市政府解除合同的依据以及向和田市建设局出具批复同意其接管兴源公司和天瑞公司天然气运营业务的行为，在性质上应属于行政行为，兴源公司和天瑞公司针对和田市政府解除合同、强行接管其相关财产及经营权而提起本案诉讼，应当属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第(三)项规定的行政诉讼受案范围。
4、河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖纠纷案
河南省高级人民法院一审在(2015)豫法民一初字第1-1号民事裁定书中认为：开发项目的主要目的为开发和经营新陵公路，设立新陵公路收费站，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意;本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。
最高人民法院终审在(2015)民一终字第244号民事裁定书中认为,本案是典型的bot模式的政府特许经营协议。案涉合同的直接目的是建设河南省辉县市上八里至山西省省界关爷坪的新陵公路,而开发项目的主要目的为开发和经营新陵公路,设立新陵公路收费站,具有营利性质,并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为辉县市政府,但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治,并不受单方行政行为强制,合同内容包括了具体的权利义务及违约责任,均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定,合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容,为合同履行行为之一,属于合同的组成部分,不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看,合同具有明显的民商事法律关系性质,应当定性为民商事合同,不属于新《行政诉讼法》第十二条(十一)项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》法释(2015)9号第十一条第二款规定的情形。辉县市政府主张本案合同为行政合同及不能作为民事案件受理,没有法律依据。
5、商丘新奥燃气有限公司与商丘昆仑燃气有限公司侵权责任纠纷[(2015)民申字第256号]
最高人民法院再审认为：本案争议焦点为城市规划区域范围的确定是否属人民法院民事案件裁判范畴。在行政机关未明确本案《特许经营协议》所涉商丘市城市规划区域范围的情况下，直接认定新奥公司依该协议所享有特许经营权的区域范围，超出人民法院民事裁判的范畴。
(二)有关仲裁案例
关于PPP项目合同争议案件，仲裁机构已有受理，有的裁决后亦得到法院执行，典型案例为西宁鹏鹞污水处理有限公司与西宁市水务局(原西宁市水利局)特许经营协议争议案。
2014年8月6日，中国国际经济贸易仲裁委员会对上述案件作出(2014)中国贸仲京裁字第0674号裁决：1、被执行人向申请执行人支付污水处理费18209944.87元;2、被执行人向申请执行人支付计算至2013年7月31日的违约金2325371元,被执行人向申请执行人支付2013年8月1日起至污水处理费18209944.87元实际支付日止的违约金,其数额根据上述污水处理费数额按照中国人民银行规定的一年期贷款基准利率加2个百分点的利率计算;3、被执行人向申请执行人支付因办理本案而支出的合理费用20万元;4、仲裁费212488元,由被执行人承担。该裁决书生效后,由于被执行人未履行,申请执行人西宁鹏鹞污水处理有限公司于2014年10月20日向青海省西宁市中级人民法院申请强制执行。
在该案执行中,西宁中院从被执行人西宁市水务局银行帐户中扣划执行款项23197206.66元(其中污水处理费18209944.87元、违约金2325371元、污水处理费实际支付日违约金1914067.52元、合理费用20万元、裁决后逾期利息245379元、仲裁费212488元、执行费89956.27元)。以上款项扣除执行费后,剩余款23107250.39元给付申请执行人。至此，该案已全部执行完毕。2014年12月1日，西宁中院作出(2014)宁执字第274-1号执行裁定书，裁定终结执行。
二、关于PPP项目合同的性质
PPP项目合同性质的认定直接关乎相关争议案件的管辖权问题，关于PPP项目合同性质观点，目前主要有截然相反的两种：一种观点认为属于民事合同(也有称民商事合同，下统称民事合同)，另一种观点认为属于行政合同。该两种观点的具体意见，基本与上述法院两种案例中的裁判意见相同。另外，笔者也注意到还有第三种观点认为应将PPP项目合同定义为混合合同。其中，认为属于民事合同的观点似乎略多些，相关判例也略多些。
(一)PPP项目合同应属于一种新类型合同
笔者认为，PPP项目合同应属于一种新类型合同，既不属于民事合同，也不属于行政合同，这一类型合同在我国目前法律及合同法体系中均无规定。笔者观点与上述认为应将PPP项目合同定义为混合合同的第三种观点基本相同，不过笔者觉得将该类型合同定义为“民行合同”似更恰当一些，体现其既有民事又有行政内容，也与检察机关的民行部门对应。
由于局限在民事、行政两种合同范围内，未考虑PPP项目合同为新类型合同之客观存在，导致对于PPP项目合同性质认定的非此即彼现状。认为PPP项目合同属于民事合同观点，弱视了其行政内容;认为属于行政合同观点，又弱视了其民事内容，实际都有失偏颇。无论是根据合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面认定，还是根据是否体现了双方当事人的平等、等价协商的合意认定，抑或根据某一争议行为是否具有行政属性认定，都是没有足够令人信服的法律法理依据的。
自然界有很多种动物是人们后来发现的，它们具有一些已知动物的特征，但又不是已知动物。例如，我国有种四不像动物又称麋鹿，是梅花鹿和马鹿的亲戚，生长在我国的河南、河北、山东、安徽一带。它的头顶上的角像鹿角，但没有鹿角的蛋杈;脖子像骆驼，但又没有骆驼的脖子长;蹄子像牛蹄，但又没有牛蹄子粗壮;它的尾巴像马尾，又没有马尾巴大，就是说麋鹿全身有四个地方分别像鹿、骆驼、牛和马，但又不是鹿、骆驼、牛和马，所以人们把它叫四不像。如果我们只局限在已知动物范围，并根据四不像哪个部位占比或者大小或者是否明显等因素予以认定，那是不符合客观现实的，就错了。PPP项目合同与民事合同、行政合同的关系，似有此一比。
我国《民事诉讼法》1991年公布实施，《刑事诉讼法》1979年公布实施。除了《刑事诉讼法》中关于刑事附带民事诉讼的规定外，对于最初出现的民刑交叉案件(民事案件中涉及刑事案件)问题，应如何处理并无具体规定。最高人民法院1985年、1987年先后作出司法解释规定如何处理，由移送经济犯罪的有关材料，到全案资料移送，再到可只移送经济犯罪部分资料。1998年4月9日，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条规定：同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。第10条又规定：人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理，大体经历了“先刑后民”、“民刑并行”、“分别审理”阶段。总之，由于并非同一法律关系，民、刑案件即使有交叉有牵连也要分开审理，并不存在根据民事或刑事在案件中的比重而将民刑交叉案件定性为民事或刑事案件问题。
对于既有民事内容又有行政内容的PPP项目合同性质的认定，与民刑交叉案件的处理应属大同小异。对于刑民交叉案件，不能根据民事或刑事占比而将民刑交叉案件定性为民事或刑事案件，难道就能够根据民事或行政内容在合同中的比重而将PPP项目合同定性为民事合同或行政合同吗?笔者认为，同样是不能的，不可取的，也是没有可以令人信服的法律法理依据。
(二)《行政诉讼法》及司法解释(法释〔2015〕9号)并未对PPP全部模式的项目合同争议作出适用行政诉讼法的规定。
《行政诉讼法》中与PPP项目合同性质及管辖问题有关的主要有第十二条规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2015〕9号)中与PPP项目合同性质及管辖问题有关的主要有第十一条规定。
根据《行政诉讼法》第十二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的提起的诉讼属于行政诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定，公民、法人或者其他组织就政府特许经营协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。根据《行政诉讼法》及司法解释(法释〔2015〕9号)上述规定，特许经营协议争议案件，属于行政诉讼案件。
上述司法解释出台后，最高人民法院终审裁判的几个案件是与该司法解释规定不一致的。姑且不论个案，现从《行政诉讼法》及司法解释(法释〔2015〕9号)是否对PPP全部模式的项目合同争议作出适用行政诉讼法规定方面进一步分析。特许经营与PPP二者关系与范围的界定尚不清晰，发改委与财政部规定也不一致，根据国外一些国家的情况，一般认为PPP范围大于特许经营范围。清华大学王守清教授在其《特许经营的内涵及其与PPP的联系与区别》一文中认为“不管如何定义特许经营和PPP，我国90%甚至更多的PPP项目本质上就是特许经营。”在没有新的法律作出规定前，不能定论特许经营和PPP为等同关系，也就不能得出PPP项目合同都属于特许经营协议/合同。如此，即使认定特许经营协议争议案件属于行政诉讼案件，也不能据此认定PPP项目合同争议案件均属于行政诉讼案件范畴。
三、PPP项目合同争议案件的管辖权
由于对PPP项目合同性质的不同认知，现在PPP项目合同争议案件既有诉讼审裁的，也有仲裁审裁的;既有通过民事诉讼程序审理的，也有通过行政诉讼程序审理的。
基于PPP项目合同属于新类型合同的认知，笔者认为应参照民刑交叉案件审理方式分别审理，即民事部分争议内容由人民法院通过民事程序审理，或由仲裁机构根据约定仲裁条款受理并审理，行政部分争议内容由人民法院通过行政程序审理。民事审裁人员的专业优势不在行政争议方面，行政审判人员的专业优势不在民事争议方面，将PPP项目合同争议根据争议内容划分为不同案件分别审理是必要的，也是可行的。
对PPP项目合同争议案件，人民法院可根据所提为民事、行政诉讼类别受理后转民事庭、行政庭审理。民事庭、行政庭审理后发现争议内容不属于民事、行政范畴的，可裁定驳回起诉。对于相应争议属于同一人民法院管辖范围的，也可建立协商变更诉讼类别机制，移转行政庭、民事庭审理。对于争议事项既涉及民事内容又涉及行政内容的，民事庭只审理民事部分，裁决行政部分争议因超出范围不予审理;行政庭只审理行政部分，裁决民事部分争议因超出范围不予审理。
对PPP项目合同争议案件，仲裁机构根据合同当事人约定仲裁条款审查立案时，发现争议内容明显属于行政争议的，可不予立案，并向申请人说明原因。如申请人坚持立案的，仲裁机构可做风险提示，申请人请求没有变化且确属于行政争议的，审理后裁定驳回仲裁请求。对于在立案时不能确定争议内容是否属于行政争议的，仲裁机构可做风险提示，受理案件并审理。在案件审理中，仲裁机构只审理民事争议内容部分，对于行政争议内容部分不予审理，建议向有关人民法院提起行政诉讼解决。
仲裁庭、人民法院民事庭及行政庭对于民事与行政争议内容的界定很重要，可能会存在一定难度，可能会出现错误。关于这个问题，笔者认为是完全可以通过审判监督机制予以纠正的。
四、应鼓励仲裁解决PPP项目合同争议
笔者曾发表有《现阶段诉讼案件向仲裁分流机制探析》一文，文中论述了人民法院所承案件数量之重，仲裁机构仲裁员储备充足而案件数量明显不足等问题，也分析了仲裁机构审裁案件质量总体很高。
笔者认为，仲裁机构完全有能力胜任PPP项目合同争议案件的审理工作。在目前人民法院法官流失、案件数量高居不下情况下，应鼓励仲裁解决PPP项目合同争议。(北京盈科建设工程部 张国印律师)
附件2
现阶段诉讼案件向仲裁分流机制
一、我国法院近年来受理案件数量情况
从2008年至2012年，全国法院受理案件总量年均递增6%，到2012年高达13242945件，比2008年增长了26.38%，创历史最高记录。2013年全国法院共受理各类案件1337万多件。
根据2015年4月30日《人民法院报》署名作者最高人民法院黄彩相的《全国法院收结案数量再创新高 审判工作取得新进展──2014年全国法院案件情况分析》一文，2014年全国法院新收各类案件(含减刑、假释)1438万件，同比上升7.5%，增幅比2013年扩大0.7个百分点。各省市区法院的收案普遍上升，超半数省市区法院的收案以两位百分数增长。
根据2015年5月14日《人民法院报》第五版署名作者最高人民法院马剑的《实现审判服务经济社会发展的新常态──2014年全国法院审理民商事案件情况分析》一文，至2014年，民商事案件连续已10年保持高增长势头，民商事案件收案数量突破900万件。2014年全国法院新收民商事一审、二审、再审案件9068011件，比上年上升7.41%，全年审结8750735件，上升7.29%。截至2014年底，尚有未结案件1217879件，上升35.38%。
根据2015年5月21日《人民法院报》第五版署名作者最高人民法院刘泽的《2014年全国法院审理行政和国赔案件情况分析》一文，2014年，全国法院共新收一审行政案件141880件，审结130964件，同比分别上升15.17%和8.53%。2014年，全国法院共新收行政赔偿一审案件8050件，同比分别上升8.58%。新收司法赔偿案件2831件，同比上升38.1%。
2015年全国法院案件受理数量尚未见权威统计数字，但鉴于2015年5月1日实行立案登记制影响，全国法院受理案件数量应该是持续增长，并且很可能是大幅度的增长。根据以下几个法院在2015年上半年受案情况可见一斑：
来源于南宁市西乡塘区人民法院官网统计，随着案件立案手续的完成，在2016年元旦钟声即将敲响之际，西乡塘区法院成功受理各类案件突破了10000件大关。截止2015年12月31日，西乡塘区法院受理各类案件总数为10011件。其中民事案件4202件，同比上涨48.27%;商事案件1968件，同比上涨48.19%;行政案件407件，同比上涨68.18%，各类案件数呈整体上升趋势。
云南省梁河县政府官网梁河长安网2015年12月8日署名作者莫玉伟的《梁河法院2015年民商事案件数量创历史新高》文章显示，截止2015年12月7日，梁河县人民法院共受理各类民商事案件550件(含旧存9件)，新收案件中，民一案件数为458件，民二案件83件，是去年245件的2.17倍，该数字也开创了梁河法院多年以来民商事案件受理数的新高。
根据歙县人民政府网2016年1月11日来源于歙县人民法院研究室《案件数量井喷 案件质效不减》一文报道，2015年，歙县法院案件结案数首次突破5000件，达到5119件，同比上升32.7%。
四川法制网2015年8月20日署名作者梁东、刘华《五通桥区人民法院2015年上半年案件受理情况及分析》一文显示，2015年上半年，五通桥区法院受理各类案件999件，与2014年同期相比增长10.16%，案件数量总体呈上升趋势。
可以说，我国各级法院受理案件数量都在攀升。
二、法院有关案件数量方面的审理压力
建设公正高效权威的社会主义司法制度，是党的十八大和十八届三中、四中全会作出的重大部署。仅就高效而言，现实距离目标尚有很大差距，多种因素导致很多案件不能快速裁判，甚至不能在审限内结案。
根据上述《全国法院收结案数量再创新高 审判工作取得新进展──2014年全国法院案件情况分析》一文，截至2014年底，全国法院未结案件185.4万件，同比上升46%，数量同比2013年增加了58.4万件。各省市区法院未结案数量均同比上升，此种同升现象在历史上只有2003年出现过。其中，贵州、河北、福建、黑龙江等地法院的未结案同比成倍增长。收案、结案、未结案近几年同步增长，且收案增幅较大，致使在结案不断增长的情况下，未结案仍然居高不下。
根据常熟市人民法院2015年7月15日微信公众号所发《这不断飙升的案件数量──常熟法院2015年半年度工作盘点》一文，2015年上半年，常熟法院的各项数据再度飙升：共受理各类案件11905件，审执结9374件，结存5789件，同比分别增长21.42%、18.33%和25.05%。民商事案件共受理6571件，同比上升17.11%。民一庭收案最多的一个法官已经达到218件，全庭人均未结案在80件以上，最多的103件。文章写道“对常熟市人民法院的法官们来说，案件数量的‘涨’和承办案件颜色的‘红’，让他们的心儿一个劲的‘抖’!”
有少数经济欠发达地区法院受理案件数量少，尚未形成数量上的审理压力，但我国绝大部分法院已多年面临此压力。对于案件数量的审理压力，形成原因主要包括：是否为伪命题的“案多人少”，相当比例的法官不办案，辅助人员少，法官很多时间用于开会、写报告等非审判事务，未实行类似美国的替代性纠纷解决机制(ADR)和辩诉交易制度等。
笔者在本文无意探讨绝大多数法院案件审不过来的原因，只谈是不是绝大多数法院案件审不过来的事实。现实的答案应该是肯定的，并且此状态已持续多年。
法院案件数量的审理压力，无益实现公正高效权威的社会主义司法制度。十八届四中全会也明确提出完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。其中，调解工作不可或缺，且已取得一定成效。调解工作的开展，较诉讼、仲裁更难，具有一定的局限性。笔者认为，在现阶段有必要探析诉讼案件向仲裁分流机制，让更多民商事案件分流至仲裁解决。
三、仲裁机构受理及裁决案件情况
1994年8月31日，《中华人民共和国仲裁法》颁布至今，已满二十年。根据国务院法制办公室政府法制协调司副司长袁诗鸣在2015年全国仲裁工作年会介绍及有关资料显示，1995年仲裁法实施第一年，全国仲裁机构受案数是1048件。2000年，我国仲裁机构共160家，受理案件总数9577件。2009年，全国202家仲裁机构受理案件数74811件。2011年，全国215个仲裁委员会共受理案件88473件，比2010年增加9550件。2014年，全国235家仲裁委员会共受理案件113660件，比2013年增加9403件。
仲裁机构既有案件数量增加也有质量上的提升。近二十年来，全国仲裁的司法监督纠错率不到1%。2013年，全国仲裁机构被人民法院裁定撤销裁决的案件155件，占案件总数的0.15%。被裁定不予执行的仲裁裁决的案件有63件，占案件总数的0.06%，而这个数字在上一年是0.12%，下降了近一半。2014年,被人民法院裁定撤销仲裁裁决的有203件,占全国仲裁案件总数的0.18%;被裁定不予执行仲裁裁决的有106件,占案件总数的0.09%。大多数仲裁机构没有一起案件被法院撤销或不予执行。据统计,全国235家仲裁委员会中,没有仲裁案件被法院撤销或不予执行的有158家仲裁委员会,占机构总数的67%;被法院裁定撤销和不予执行案件数超过5件的有14家仲裁委员会,占机构总数的6%。
全国仲裁工作案件受理多样化、处理纠纷多元化试点工作开展以来,以调解或和解方式结案的仲裁案件数显著增多，已取得了很好的法律效果与社会效果。2014年,以调解或和解方式结案74200件,占受案总数的65%,较2013年的60112件、58%调解率,案件数增长了53548件,调解率上升了7个百分点。
目前，仲裁业务已拓展到医患、拆迁、物业、交通事故赔偿等多个领域。2010年10月12日，深圳仲裁委成立了“深圳医患纠纷仲裁院”，高效妥善化解着医患纠纷，无一信访投诉，赢得医患双方一致好评。宝鸡仲裁委也设立了14个交通事故仲裁工作站，至2015年调处道路交通事故损害赔偿纠纷7000多件。仲裁提前介入调解，当事人、民警都认可。
四、现阶段诉讼案件向仲裁分流机制可行性
1、民商事案件为法院大量增加的案件，其中大部分属于仲裁机构可受理案件范围。
下面以具有统计数字的2014年为例，来说明民商事案件为法院大量增加的案件。根据2015年5月14日《人民法院报》第五版署名作者最高人民法院马剑的《实现审判服务经济社会发展的新常态──2014年全国法院审理民商事案件情况分析》一文，至2014年，民商事案件已连续10年保持高增长势头，民商事案件收案数量突破900万件。2014年，全国法院新收民商事案件占各类案件总数的63.06%，占诉讼案件的86.97%。从民商事案件的构成来看，婚姻家庭继承类案件和权属侵权纠纷类案件的比重有所下降，合同类案件保持明显增长态势。2014年全国法院新收合同纠纷一审案件4589375件，同比上升11.36%。合同案件中，信用卡纠纷、建设工程合同、借款合同、保险合同、居间合同增幅较大;借款合同、买卖合同、服务合同、信用卡纠纷、劳动争议案件增量最大。
根据《仲裁法》规定，上述大幅增加的民商事案件绝大部分都属于仲裁机构可受理案件。
2、仲裁机构能否承受诉讼案件适当向其分流之重。
据上文数据，可以认定绝大多数法院审案已超负荷。然而，仲裁机构却并不存在审案已超负荷问题，相反绝大多数仲裁机构案件明显不足。基于法官、仲裁员审案都为一至三人，具有可比性，对于上述事实，根据人均审案数量可粗见一斑，
关于历年全国法官数量、仲裁员数量，难以找到准确数字。有受案数量统计的最近年度是2014年，本文参照有基本统计数字的2013年法官数量、2015年仲裁员数量，对2014年法官、仲裁员数量作以粗略估计。虽为粗略估计，但该估计并不足以影响宏观结论。
据2013年7月25日中新社《中国内地法官人数已达到19.6万人》标题文章报道，至2013年中国内地法官人数为19.6万。粗略估计，至2014年中国内地约有20万名法官。据《法制日报》相关仲裁法实施二十周年报道文章，至2015年底全国235个仲裁机构有4万余名仲裁员。同样粗略估计，在2014年全国仲裁机构约有3.5万名仲裁员。
2014年，全国法院受理案件数量为1438万件，法官数量约20万名，该年度平均每位法官审案约为70件。2014年，全国仲裁机构受理案件113660件，仲裁员数量约3.5万名，该年度平均每位仲裁员审案不足4件。
客观上，存在部分法官并不审案、少数仲裁员同时受聘两个或两个以上仲裁机构、仲裁员非专职、2015年全国仲裁机构受理案件数量可能大幅增长等因素，但是这些因素都不足以改变法官人均审案70件、仲裁员人均审案4件比例悬殊的事实。由此可以得出结论，仲裁机构完全可以承受诉讼案件适当向其分流之重。
3、如何实现诉讼案件向仲裁适当分流。
对于具有审案数量压力的绝大多数法院，笔者仅从以下两个方面提出诉讼案件向仲裁适当分流设想：
(1)对于有仲裁意思表示但不够明确的争议解决条款，应确定与合同有最密切联系地的仲裁机构管辖。
“可裁可诉”、“或裁或诉”争议解决条款约定情形。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条规定：当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。笔者认为，在法院审案数量已成压力情况下，应修订改变这近十年前的司法解释条款，认定该种争议解决条款属于约定仲裁管辖，确定与合同有最密切联系地的仲裁机构管辖。
此外，当事人约定通过仲裁途径解决争议，但同时约定了两个或两个以上仲裁机构的情形;当事人约定仲裁地点而没有约定仲裁机构的情形;当事人约定了仲裁地点而没有约定仲裁机构，但该地有多个仲裁机构的情形等，均应认定其争议解决条款属于约定仲裁管辖，确定与合同有最密切联系地的仲裁机构管辖。
(2)建立诉讼案件向仲裁合意移转机制。
出现合同等争议后，基于尽快了解纠纷等考虑，一部分当事人实际想通过仲裁解决争议，但因合同未约定仲裁而最终只能选择诉讼。鉴于上述情形的存在，以及绝大部分法院面临的案件数量压力，应建立诉讼案件向仲裁合意移转机制，满足这部分当事人仲裁解决争议之意愿。
对于依法应由法院管辖但也属于仲裁机构可受理范围的民商事案件，法院在受案时，告知原告可选择仲裁解决争议及可选择的仲裁机构。在向被告、第三人送达起诉书副本时，同样告知被告、第三人可选择仲裁解决争议及可选择的仲裁机构。在答辩期内，如各方当事人均具有仲裁解决争议意愿，可参照当事人选择首席仲裁员方式确定仲裁机构，不能达成一致时由法院指定，也可通过摇号等方式确定仲裁机构。还可根据当事人距离考虑的共同意愿，缩小仲裁机构选择范围，指定或确定受移转案件的仲裁机构。
对于移转至仲裁机构案件，法院可按撤诉收取最低的受理费用，该费用由接受案件移转的仲裁机构负担。仲裁机构对于所接受的移转案件按新受案程序处理，当事人称谓及诉讼请求可予以转化。
建立上述诉讼案件向仲裁合意移转机制，符合部分案件当事人现实愿望，完全具有可操作性，并且不存在违反法律规定问题。建立该机制也必将在一定程度上化解法院案件审理压力，推动我国多元化纠纷解决机制进程，构建仲裁与司法的良性关系。(作者：张国印，北京市盈科律师事务所)
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