PPP项目中特许经营协议的性质
廖正江
PPP项目中特许经营协议究竟属行政合同还是属民商事合同，其认定涉及诉讼管辖、仲裁条款的效力、时效期间等问题，合同当事人因此发生争议较为常见。尽管《行政诉讼法》第十二条第11项规定和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定政府特许经营协议属于行政合同，但在司法实践中，法院根据合同的具体内容可能将特许经营协议认定为民商事合同。
案例一：虽然合同的一方当事人为市政府，但合同相对人在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，应当定性为民商事合同。
一、基本案情：
2003年辉县市政府因建设15公里道路项目与万通公司（乙方，新陵公司的主要投资人），签订《省界公路项目的协议书》。协议约定：由乙方出资设立的新陵公司承担项目投融资、建设及经营管理，经营年限按省人民政府批准为准，经营期满后交于辉县市交通行政部门。后新陵公司认为市政府没有履行合同义务诉至法院。
被告辉县市政府在一审提交答辩状期间对管辖权提出异议称，公路建设协议书系采取BOT模式的政府特许经营协议，新陵公司的回购和补偿请求均是以该合同为基础，该合同是行政合同而非民事合同。《行政诉讼法》将“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违反变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”作为人民法院受理行政诉讼案件的范围，因此新陵公司应当依据新《行政诉讼法》的规定，提起行政诉讼。本案被告为辉县市政府，且基层人民法院不适宜审理，属于河南新乡中院辖区内重大、复杂的行政诉讼案件，应当由河南新乡中院管辖。
二、法院裁判要旨：
河南省高级人民法院认为，《省界公路项目的协议书》中对案涉道路建设的融资、收益及双方责任、违约责任等事项的约定系作为平等民事主体的当事人之间权利义务关系的约定，新陵公司因履行该合同产生纠纷向该院提起诉讼，该院作为民事案件受理并不违反法律规定。辉县市政府以该合同为行政合同、该案属于行政诉讼为由提出管辖权异议没有法律依据，对其请求应予以驳回。
最高人民法院认为，本院审理认为，本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议。案涉合同的直接目的是建设河南省辉县市上八里至山西省省界关爷坪的新陵公路，而开发项目的主要目的为开发和经营新陵公路，设立新陵公路收费站，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于新《行政诉讼法》第十二条（十一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》第十一条第二款规定的情形。辉县市政府主张本案合同为行政合同及不能作为民事案件受理，没有法律依据。
三、参考判例：
上诉人辉县市人民政府（以下简称辉县市政府）与被上诉人河南新陵公路建设投资有限公司（以下简称新陵公司）合同纠纷管辖权异议一案，中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2015）民一终字第244号。
案例二：特许权协议一方面具有政府向社会公众提供公共设施的目的，同时又具有签约双方获取一定经济利益的目的，且相对方享有意思自治的自由，不受政府单方行政行为的强制，应认定为民商事合同
一、基本案情：
2013年11月6日，巴中市政府和达州市政府与巴万高速路公司签订涉案特许权协议。该协议第13条“争议的解决”约定:“当发生因履行、违反、终止本协议或因本协议的无效而产生任何争议、纠纷或索赔要求时，双方应首先通过友好协商或由有关部门调解解决。如果争议在首次要求协商之日起60日内未能通过友好协商或调解予以解决，则任何一方可以向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁；仲裁裁决是终局性的并对协议双方具有约束力。”2016年9月22日，巴万高速路公司向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。2016年9月23日，中国国际经济贸易仲裁委员会受理了巴万高速路公司的仲裁申请。
巴中市政府遂向法院申请确认仲裁协议效力。
二、法院裁判要旨：
（一）关于涉案特许权协议的性质
法院认为，所谓“BOT”（Build-Operate-Transfer）模式，即“建设-经营-移交”模式。其基本涵义是指，国家或地方政府及其相关职能部门，通过与投资方或者投资方设立的项目公司签订特许经营协议，授权项目公司承担公共性基础设施项目的投资、建设、经营、管理及维护等。项目公司在授权范围和期限内，享有对投资建设设施的经营管理及对设施使用者合理收费的权利，以回收建设项目的投资、运营及维护的成本，政府及投资方从中获得相应收益。在特许经营期限届满后，项目公司将投资建设的基础设施无偿移交给政府或政府指定的部门。巴中市政府和达州市政府为改善辖区公路网络，加强川东北经济区大运量通道建设，促进革命老区和贫困地区优势资源开发和经济社会快速发展，决定开发建设巴中至万源高速公路。从巴中市政府和达州市政府与项目公司即巴万高速路公司签订的特许权协议约定的主要内容看，巴中市政府和达州市政府授权巴万高速路公司具体实施该项目的投资、建设、经营、维护及移交等事宜，其中包含运营期间的收费事项。由此可见，双方签订的特许权协议系典型的BOT协议，其一方面具有政府向社会公众提供公共设施的目的，同时又具有签约双方获取一定经济利益的目的，该项目并非是巴中市政府和达州市政府完全无偿、单一地向社会公众提供的公共服务。
尽管协议的一方当事人巴中市政府和达州市政府为行政机关，但巴万高速路公司作为协议的相对方对在项目建设过程中订立合同及决定合同内容等方面，仍享有充分意思自治的权利，并不受巴中市政府和达州市政府单方行政行为的强制，同时协议还约定巴中市政府和达州市政府保证按照协议约定向巴万高速路公司实施项目建设提供必需的政策支持和必要的协助，且协议还包括了双方具体的权利义务及违约责任等内容，均体现了签约双方当事人平等、等价协商一致的合意。
涉案特许权协议并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，其涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，均为协议履行行为的一部分，属于该协议的组成部分，并不能仅以此决定涉案协议的实质性质。
因此，从涉案特许权协议的目的、主体、职责、双方权利义务等内容考量，该协议不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第十一项及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第十一条第二款规定的情形，其具有明显的民商事法律关系特征，应当认定为民商事合同性质。
（二）关于涉案特许权协议中仲裁协议条款的效力
巴中市政府和达州市政府与巴万高速路公司在涉案特许权协议第13条“争议的解决”中约定，双方发生任何争议，任何一方可以向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决是终局性的并对协议双方具有约束力。
首先，上述约定条款中，具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会，符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条 关于仲裁协议形式及要件的规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第二条 关于“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项”的规定。
其次，如前阐述，涉案特许权协议不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条 第十一项 及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第十一条 第二款 规定的情形，属于民商事协议，且双方约定的上述仲裁条款不具有《中华人民共和国仲裁法》第十七条第一项规定的“约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围”仲裁协议无效的情形，故上述约定条款为有效的仲裁协议条款。
三、参考判例：
巴中市人民政府与四川巴万高速公路有限公司申请确认仲裁协议效力一案，北京市第二中级人民法院民事裁定书（2017）京02民特11号。
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