7月24日，国务院法制办向社会公开征集对《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》征求意见稿（下称“《合作条例意见稿》”）的意见。经过一年来的总结经验，精心准备，细致调研，在吸收之前相关部门立法成果的基础上，这次出台的《合作条例意见稿》所载内容是希望能够规范当前PPP活动中的各方操作，解决一些已经发现和发生的问题，并为未来进一步立法做好准备，打好基础。
对于PPP发展过程中的一些敏感性的实质问题，《合作条例意见稿》并没有回避。根据个人理解，我们从以下几个问题进行分析和认识。
1.对于PPP到底是一种什么性质的行为，以及政府与投资人之间的PPP项目协议属于什么性质的协议
这样一个广为争论的问题，虽然《合作条例意见稿》中没有明文规定，但从《合作条例意见稿》第五条规定，双方要遵循“平等协商、诚实守信”这一民事法律关系基本原则来看，我们可以理解PPP就是一种基于平等民事主体之间的民商事法律关系。相应地对二者之间在履行合同过程当中所发生争议的解决方式，也再次明确那些用于民事争议解决方式的“协商解决”、“专家意见”、“仲裁”均可作为解决PPP协议争议的解决方式。同时，也明确限定“行政诉讼”只适用于社会资本方认为政府有关部门在对合作项目的实施和监管过程中的具体行政行为，而不是政府和社会资本方对整个PPP协议的履行行为。从另一个角度也佐证了PPP项目的法律关系是一种平等民事主体之间的法律关系。尽管国务院颁布的行政法规并不能直接决定PPP法律关系中争议解决适用的方式。但是，我们理解，前述规定就PPP实施过程中就平等民事主体之间解决争议的方式给出了方向性的引导。
2.对于适用领域问题
《合作条例意见稿》和说明均指出，未来的《合作条例》适用于指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动（第二条第一款）。也就是说未来所有符合该条例规定条件的非政府投资方在公共基础设施和公共服务领域的投资、建设、运营活动将受该条例规范。《合作条例意见稿》没有再将上述合作项目再区分为当前通行“特许经营”和“政府采购”方式，而是统一定义为“政府和社会资本合作”模式。这样的调整在短期内一定会给市场带来一定的操作困难，如何转化现在两种方式为统一的模式，过往的已经形成的项目如何转化，以及转化是否会带来协议变更和调整，都是一些实际所要面临的困难。但从长远而言，有利于统一市场规范与监管口径，提高政府的管治效率，以及给社会资本以稳定的预期，防范政出多门，切实落实简政放权、放管结合、优化服务的治理理念。
3.从《合作条例意见稿》中能看到的结构设计
对于监管机制和结构而言，我们从《合作条例意见稿》中能看到的结构设计是，第一层是由国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制，及时协调解决政府和社会资本合作工作中的重大问题；第二层是由国务院有关部门在各自的职责范围内，负责政府和社会资本合作的指导和监督，由国务院有关部门共同制定政府和社会资本合作的综合性管理措施；第三层是县级以上地方人民政府及有关部门负责本地区合作项目的统筹协调及组织实施和监督管理。这样的一种结构设计是在没有突破当前既有管理机制的前提下的安排，但是并没有从根本上解决部门之间可能发生的管理冲突与责任界限模糊的问题。未来不知是否可以借鉴国际经验，设立全国统一的政社合作规划与监管部门，统一领导、规划、监管、落实PPP项目。
4.对于PPP适用的项目范围管理的问题
《合作条例意见稿》只规定了可适用PPP合作模式的必要条件，即（一）政府负有提供责任；（二）需求长期稳定；（三）适宜由社会资本方承担。具体项目范围放权给国务院有关部门依据上述条件再制定项目目录。然而这样的规定可能会产生几个问题，（1）前两个条件可以根据社会、经济及法律规定比较好判断，而“适宜由社会资本方承担”这个条件是没有明确的客观判断标准的，可能不同的行业主管部门或是不同的职能部门的不同的负责人员会有不同的认识与理解，如果没有一个客观的标准或是评判方法是很难做到法律的准确实施的。（2）根据前面对适用领域的理解，立法的目的是统一PPP市场管理，因此应当有一个统一的指导目录，而不是各个政府部门自行制定各自的项目目录。同时，这样的一个目录是“正面清单”呢，还是“负面清单”呢，还是需要说清楚的。（3）即使是在这个目录中的行业，又是如何判断某个具体项目适用PPP模式还是仍然适用传统模式呢，或是传统模式的升级呢？《合作条例意见稿》没有再提及“物有所值评价”制度，虽然这个制度在当前的实践中被不规范的操作给虚化、空洞化、形式化，但是总还要给全国各级地方政府在做前期准备工作时一个科学的方法来判断一个具体的公共项目是否适合采用PPP合作的模式去实施。如果没有其他的更好的方法，那我们要解决的问题是如何在机制中确保“物有所值评价”这个方法的效果和目的能够得以实现和发挥它应有的作用。
5.对于政府在管理PPP合作项目的方式问题
6.“两标并一标”的问题
7.对于政府支出事项问题
《合作条例意见稿》的第二十一条的规定，明确了必须足额纳入政府年度预算。受限于《预算法》的规定，各级政府只有中期预算规划和年度预算，但在编制实施方案时，对于那些需要由政府财政支出平衡未来收益的合作项目，实际上是需要和长期政府预算相挂钩的。而目前的财政可承受能力评估也应当基于长期预算计划的。有鉴于此，一是需要在此次立法中补充政府有责任要将支出事项纳入中期预算规划中，同时是否需要向财政部提出未来需要在预算法实施中引入长期预算计划的机制，以解决长期稳定支付依据的问题。
8.社会资本方在合作项目中获得的是何种财产权利问题
虽然我们理解这个《合作条例意见稿》在整个PPP立法过程中只是一个阶段性的成果，但在其中应当是凝聚了各部门以及各界对过往多年的实践的智慧与经验总结。总体上讲既尊重了PPP这一事物在中国本土实践，也吸纳了国际上对一些理论问题的认识和惯例。《合作条例》未来如能正式出台实施，不仅是弥补了法律在PPP领域的空白，同时也为PPP立法起到承上启下的作用，相信也会对PPP在中国大地的顺利实施发挥积极的作用。而一些尚未达成一致共识的问题以及今后不断出现的新问题，我们还是期望在未来的立法或是修订过程中能够进一步的规范和调整，以使我们的PPP实践有一部符合中国国情，兼容国际实践并可以向国际推广的法律。
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