作者简介：周兰萍，中伦律师事务所合伙人，国家发展改革委和财政部PPP专家库专家，财政部第二批、第三批示范项目评审专家。
内容摘要：基于PPP项目投资规模大、周期长、流程复杂等特点，PPP项目的风险分担与管理显得尤为重要。在充分识别风险、分析PPP参与方在风险承担和管理方面比较优势的前提下，要合理、公平的分担PPP全生命周期风险，同时做好风险分担的后果评估、合同设置、后期跟踪和再分配工作。
关键字： PPP风险、公平分担、合同管理
一、PPP风险分担与管理的重要性
二、PPP项目风险的分类
针对PPP项目所面临的主要风险，可以从不同的角度、按不同的标准对PPP项目的风险进行分类：按风险因素与PPP项目的相互关系可分为系统风险和非系统风险；按项目的发展顺序，将PPP项目的风险划分为招投标风险、融资风险、建设风险、运营风险和市场收益风险等；按风险因素的不确定性，则可将PPP项目的风险划分为可控风险、不可控风险，可预测风险、不可预测风险、可保险风险和不可保险风险等；项目所属层级，则可将PPP项目风险划分为国家层级风险、市场层级风险和项目层级风险（引用：清华大学王守清、柯永建在《特许经营项目融资（PPP）：风险分担管理》）。
三、PPP项目风险分担的影响因素和原则
（一）影响PPP项目风险分担的因素
在PPP项目中，基于社会资本和政府公共部门对内因及外因的综合考虑，会在面临各种风险的同时择优选择自身所承担的风险类型。
1.PPP项目本身的特点。风险识别是风险分配与分担的前置步骤。由于PPP项目投资规模大、合作周期长、项目复杂程度不同，因此不同项目的风险识别难度不一，加之作为PPP项目参与方自身的经验、专业能力等因素，导致不同项目风险识别的充分性存在极大差异。对于无法充分识别的潜在风险的恐惧，导致社会资本和政府公共部门对风险分担方案设计及风险决策均持非常谨慎的态度。
2.双方对PPP项目模式的理解。政府公共部门采用PPP模式的主要目的是利用社会资本的资金、管理和技术等方面的优势，解决政府财政预算不足和基础设施短缺问题，通过社会资本的介入提高项目的效率，并为社会带来其他经济效益。因此政府通常希望将项目全生命周期中的大部分乃至全部风险交由社会资本承担。而社会资本基于其自身的主营业务能力及产业链原因，通常只希望通过承接PPP项目带动其主营业务，对于其不擅长或与主营业务相关性较差、自身风险控制能力较弱的环节，则不愿意承担相应的风险，而寄希望于由政府承担相应风险。双方对PPP模式运用目的的差异直接导致双方在分配项目风险时不能持有合理和公平的心态，从而影响谈判的进程。
3.双方承担风险的意愿。双方承担风险的意愿将直接影响谈判的进程乃至结果，有关的主要因素有：（1）对风险的一般态度，即对风险的态度是厌恶还是偏好，风险偏好型投资人往往愿意承担更多的风险；（2）对项目风险的认识深度，如果一方对风险的诱因、发生概率、发生后的后果以及可采取的措施有足够的认识，则可能愿意承担较多的风险；（3）风险发生时承担后果的能力，一般而言，任何参与方都只愿意且只能够承担自己能力范围内的风险，包括经济承受能力、政治（政绩）承受能力、商誉（信誉）承受能力等；（4）管理风险的能力，这取决于各方管理风险的经验、技术、人才和资源等。
4.缺乏标准的程序和合同文件。由于各国或各地区PPP模式应用的不成熟或不平衡，尚无一套各方都能接受的程序和合同文件，双方在谈判时无章可循，一切只能按照各自对项目的理解进行谈判，大大延长了谈判的时间。
（二）PPP项目风险分配的原则
风险分配的目的就是要达到最优的、最合理的公平风险分配，合理的风险分配需要遵循一定的原则，通常情况下，大家普遍接受的项目风险分配遵从的四条主要原则如下所示：
1．由对特定风险最有控制力或特定风险控制成本较低的一方承担相应的风险；
2．双方对特定风险都没有控制力时由双方共担风险；
3．承担的风险程度与所得回报相匹配；
4．承担的风险应具上限。
风险分担不存在绝对的定律，而是应该在基本原则的基础上，综合考虑双方对风险的态度和项目的具体条件。实践过程中，由于双方谈判地位不同、信息不对称及项目自身情况的差异，双方对风险分担的结果与其获得的收益并不是绝对对称的。但从长期合作和可持续发展角度来说，越是公平的风险分担机制越有利于项目的顺利推进与双方长期合作关系的建立。
四、PPP项目风险分配的流程与合同管理
（一）PPP项目风险分担的流程
PPP项目所采用的具体方式不同，政府公共部门和社会资本参与项目的程度和所承担的风险也不同。与传统工程项目相比，PPP项目投资大、风险高、合同结构复杂，一般包括识别阶段、准备阶段、采购阶段和实施阶段。
1.在项目的识别和准备阶段，即可行性研究阶段，通常这一阶段是由政府公共部门主导，因为政府公共部门最了解当地经济发展情况，且对项目最终能否立项具有法定的行政权力。政府公共部门需要在对项目进行详尽的尽职调查的前提下，同时借鉴以往类似案例的经验教训并咨询各方面的专家，识别出项目过程中可能出现的潜在风险因素并进行评估。在项目的准备阶段着重进行风险识别，辨识出项目的潜在风险，并对风险因素进行排序，以利于分清主次，合理安排资源，做好风险应对计划。然后在风险识别的基础上，做好项目风险在政府公共部门与社会资本之间的初步分配。
2.在采购阶段，政府公共部门根据风险分析结果初判公共和社会资本双方可控的风险范围，在对风险进行初步分配的基础上，制定采购文件并发布公告。
在采购阶段，社会资本首先基于采购文件的条件和要求进行自我评估，结合自身所拥有的包括资金、技术、经验等方面具备的能力，判断其对政府公共部门转移的风险是否具有控制力。对于其认为具有控制力的风险进行相应的报价，或通过将其不具备控制力的风险转移给第三方的方式，在初步评估转移成本的基础上，反映于响应报价中。政府公共部门根据自身初步的风险价值计算，在比较各投标人的报价及评估其各方面能力等非价格因素的基础上，择优选择最合适的投标人。
最终，政府公共部门和社会资本双方通过多轮谈判确定最终的合同条款，由此来具体确定最终的风险分担方案，明确各自的风险边界、各自（特别是社会资本方）获得的风险对价及风险承担上限、再谈判机制启动条件等事项。
3.在项目实施阶段。由政府公共部门和社会资本签订PPP项目合同并成立项目公司，项目公司应承继社会资本方承担的相应风险，具体承担项目全生命周期内的融资、建设、采购、经营和维护等风险。项目公司会进一步基于自身（实际上可能是社会资本方）的风险控制能力决定风险自留的范围及风险转移方案，再与承包商、供应商、运营商、融资方、保险方等进行合同谈判，将相应风险分别转移给对该风险更具有控制力的第三方。
PPP项目的风险状况始终处于不断变化的状态，因此在项目实施阶段，重点是做好风险的应对和监控，做好风险应对预案、跟踪已识别风险、监测残余风险、识别新风险并做出及时应对，直至项目全生命周期结束。而且，PPP项目全生命周期各个阶段都要开展风险的识别、度量、分配、应对和监控，才能保证项目风险状况始终处于受控且合理分配的状态，才能实现以最低的成本提供最高效的公共设施或服务。
（二）PPP风险分担的结果与合同条款设置
1.PPP风险分担的结果
双方对于风险的分担主要是通过权利义务的界定和付款机制的确定来实现，换言之，风险分担是通过合同条款来实现的，需要在各个阶段管理好合同条款：在合同组织阶段，政府和项目公司首先通过谈判确定各自的权利和义务、服务定价和调整机制；在谈判过程中，务必确保协议已经覆盖了双方在前期所识别的风险；在签订合同时，还要根据双方已确立的风险分配原则设置调整条款，即由于情况变化而影响了协议双方的权利和义务平衡时，允许协议双方重新审定协议并调整部分条款以求再次达到双方权利和义务的平衡；协议签订之后，项目公司再与其他专业分包商/融资方/保险方等进行合同谈判，将自身无法掌控的风险转移给对该风险最有控制力的第三方。
实践中，PPP风险分担的合同条款设置通常包括以下几个方面：
（1）政府公共部门应承担的风险：征用/公有化、政府信用、政府干预、政府决策失误/过程冗长、土地获取风险、政府官员腐败、项目审批延误、配套基础设施风险、招标竞争不充分、唯一性、法律变更和法律及监管体系不完善风险。
这类风险与政府机构官员行为和/或其机制相关。政府应通过明确定义对项目的输入（支持和担保等）和输出（产量、价格、质量、服务、环保等）确保足够的监管；确保竞标中的有效竞争；提供项目公司遵守合同的激励；在合同期间惩罚投资者的机会主义行为。
（2）社会资本应承担的风险：工程/运营变更、残值风险、组织协调风险、特许经营人能力不足、企业投资者变动、供应风险、完工风险、融资风险、运营成本超支和技术风险。
这类风险主要集中于项目实施层面，社会资本应将该部分风险转移给其他更为专业的机构，同时需谨慎选择合作伙伴，客观地评价政府对项目的支持力度；客观准确地评价市场需求，切勿过分乐观预测，制定严格谨慎的融资方案和财务预算，认真对待高杠杆融资背后的潜在危险。
（3）双方应共同承担的风险：政治/公众反对、税收调整、收费变更、不可抗力风险、费用支付风险、环保风险、项目财务监管不足、项目测算方法主观、合同文件冲突/不完备、通货膨胀、外汇风险、气候/地质条件、市场需求变化、第三方延误/违约和利率风险。
这类风险可能都无法由某一方单独来承担，且风险产生的原因可能来自于双方或双方均无法控制的第三方。
综上，通常情况下PPP项目的风险分担结果可以参考下表内容。
表1. PPP项目风险分配表
2.PPP风险分担的合同条款设置
由于PPP项目的风险种类和数量繁多，根据项目所属行业的不同以及交易结构等的不同，项目风险分担机制在合同条款的设计上也应具有差异化。实践中，针对同一风险类型，应当根据项目的特征和前文所述影响风险分担的因素在不同主体间分配和调整，并最终在合同条款中体现。
以下就项目可能涉及的主要风险类型作分类讨论：
（1）投资控制风险
通常情况下，PPP项目涉及的政府方出资义务以外的全部投资应由社会资本方负责筹措解决，包括初始投资、更新重置投资和追加投资。因此，原则上由社会资本方承担项目的投资控制风险，按照政府方在采购文件中确认的投资额负责建设资金的筹措和投入。但是，若发生政府主导下的设计变更或在社会资本采购阶段政府方还未完成项目概算的审批，由此导致的成本超支和超概风险则应由政府承担。
（2）融资风险
由于社会资本相较政府而言具备更多的融资实力和融资渠道，因此项目的融资风险原则上应当由社会资本承担。但是，实践中多数金融机构会要求政府方也完成相关融资配合义务，如项目合规性文件的审批和出具，包括项目实施方案、物有所值论证和财政可承受能力论证及政府财政性支付纳入财政预算的相关文件等。因此，如果因政府未及时完成合规性文件的审批或出具进而影响到项目融资的，由此导致的风险则不应由社会资本全部承担。
（3）施工工期风险
PPP项目通常情况下应当由具备施工资质和技术的社会资本方承担项目的施工工作并保证工程能够按照双方约定的关键工期完成项目建设，即项目施工工期的风险通常由社会资本方承担。但是，如项目涉及前期的征地拆迁工作等应由政府承担的相关事项导致项目无法按时开工，进而影响到关键工期实现的，由此导致的风险则应由政府方承担。
（4）市场需求风险
实践中，在污水处理、垃圾处理等部分公用设施项目领域，政府主要依据项目公司所提供的项目设施或服务的实际使用量来付费，项目的需求风险通常主要由项目公司承担，因此项目公司通常需要对项目需求有较为客观的预期或者有一定影响能力。但是，政府和社会资本在项目合同签订前应当根据项目的性质、预期使用量、项目融资结构及还款计划等设置分层级的使用量付费机制，以此实现风险的合理分配。通过最低使用量的设置，在一定程度上降低项目公司承担实际需求风险的程度，提高项目的可融资性。同理，通过最高使用量的设置为政府的支付义务设置了一个上限，有效防止政府因项目使用量持续增加而承担过度的财政风险。
（5）法律变更风险
就PPP项目所涉及的法律变更而言，某些法律变更事件可能是由作为PPP项目合同签约主体的政府方直接实施或者在政府方职权范围内发生的，例如由该政府方、其内设政府部门、或其下级政府所颁行的法律。对于此类法律变更，可认定为政府方可控的法律变更，因此原则上应当由政府方承担此类法律变更导致的建设或运营额外费用。但是，对于超出政府方可控范围的法律变更，如由国家或上级政府统一颁行的法律等，则可以视为不可抗力，按照不可抗力的机制进行处理，即由双方共同承担此类法律变更导致的不利后果。
（三）PPP风险分担的跟踪和再分配
政府公共部门和社会资本在合同签订后，项目的风险分担就进入了风险的跟踪和再分配阶段，这一阶段的主要任务是跟踪已经得到分担的风险是否发生意料之外的变化或者出现未曾识别的风险，然后进行风险的再分配。
如果出现了未识别的风险，则按照风险初步分担阶段的方法分析和初步分担风险。如果已经识别的风险发生了双方预料之外的变化，则需要判断这种变化对项目的影响，如果这种变化可能造成项目经济损失，则根据风险分配的原则启动调整条款进行风险的再分配；如果风险发生的变化可能扩大项目收益，则对项目进行“对称性风险分配”。所谓“对称性风险分配”，就是合同再条款中规定，如果项目生命期出现变动（如成本大幅下降或客流大幅超出预期水平）带来正面的影响即收益时，允许双方共同分享该收益。总之，需要做到对PPP项目的风险进行全生命周期的管理和监控，及时更新风险数据库和风险识别检查表，纠正风险应对计划。
五、小结
近年来，随着经济发展和全球化步伐加速，各国对基础设施需求与日俱增。政府与企业合作模式因其资金利用高效和融资模式灵活性吸引了众人的目光。在PPP项目过程中，风险分担对项目目标和绩效实现至关重要，借鉴这些国家的经验对我国PPP模式的发展具有重要意义。但是由于中国特殊的经济、金融和政策环境，中国的PPP项目风险有着独特的定义和内涵。在基础设施建设压力巨大的中国，迫切需要建立一套合理的PPP项目风险公平分担的机制。对于政府部门和社会资本而言，很有必要详尽地评估整个项目生命周期中的潜在风险，特别是在合同谈判阶段，将项目风险合理分担结果定义于主要合同条款中，对项目的顺利运行将有很大的推进作用。
清华大学PPP研究中心 宋文娟整理
责任编辑：邬彩霞
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