【独家】中建一局《PPP条例(征求意见稿)》立法建议研讨会专家观点大放送!

嘉 宾 介 绍

专家观点大放送

1．《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称《条例》）。

      黄再再：对PPP进行规范最终还是要上升到立法层面，《条例》仅是一个过渡性文件，其中很多问题尚未解决，后续需要上升到立法层面，制订相应的法律。建议将名称改为《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作试行条例》。

      基础设施和公共服务领域能否涵盖PPP全部领域值得讨论。

2. 第一条 为了规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作，提高公共服务供给的质量和效率，保障公共利益和社会资本方的合法权益，促进经济社会持续健康发展，制定本条例。

      黄再再：该条是对《条例》立法目的的规定。对PPP来说，其上位法数量太多，导致《条例》全文没有引用上位法，由此引出的问题是无法判断《条例》的立法依据。

      条文中规定的保障公共利益和社会资本方的合法权益是《条例》的立法目的，但两者能否平等实现则值得深入研究。在PPP领域中，是否可以不过度显示公共利益，将两者看成平等性关系。

      王乐兵：该条涉及公共利益，存在争议较大。但凡是行政法专家，必然会坚持公共利益优先原则，这也是此处将公共利益列举在社会资本方合法权益前面的原因。

      丁建勇：因为发改委、财政部两部分之间的分工问题，PPP落实在基础设施和公共服务两个领域。行政法学者的意见对《条例》的起草影响较大，导致公共利益在社会资本方之前。但条文中也提到了社会资本方，是对各方利益作出的平衡保护。

      曾  涛：公共服务能否涵盖PPP全部领域，是不是可以表述为公共产品或服务。

      从条文的表述方式来看，采用的是以主体为切入点来表述，是否可以考虑从其他角度切入来表述。

      冯  哲：基础设施和公共服务在《条例》中始终作为一个整体术语出现，是《条例》的核心概念。从文义解释角度出发，基础设施和公共服务存在一定的重复交叉，因此有必要进一步明确基础设施和公共服务的内涵和外延，同时也能更好的规范、限制、指导下一步有关基础设施、公共服务的具体目录制定工作。

      李学辉：《条例》应当明确界定基础设施和公共服务的定义，保证法律权威性和统一性。

      李帅起：本条体现了《条例》制定的根本立场，行政化较为严重，主要考虑的是政府方的利益，并没有将侧重点放在规范PPP程序等方面。

3. 第二条 本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。

       本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。

      黄再再：第一款中的政府提供补助应该如何理解，有没有包括以特定资源进行补偿的模式并不清晰。如果将政府提供补助改为政府提供可行性缺口补助，在立法上会不会造成紊乱。

      第二款的表述是否意味着企业必须同时具备投资、建设和运营三种能力才能成为社会资本方？在实践中，对于企业来说，同时具备这几种能力几乎为不可能。建议将第二款修改为“本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业或企业之间的联合体”。

      王乐兵：本条是解决PPP协议性质的根本条款，建议将“双方订立协议明确各自的权利和义务”修改为“双方订立民事合同明确各自的权利和义务”。

      丁建勇：第二条规定的应当是原则性内容，但本条规定完全是从形式出发，原则性内容规定在第五条。建议是否可以将第二条和第五条衔接起来。

      同意黄律师观点，将第二款修改为“本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业或企业之间联合体。”会更加完善。

      曾  涛：条文中使用协议一词是有意无意的在模糊其行民色彩。

      第二款中规定的能力该如何理解，如何界定能力的有无以及是企业是具备其中某一方面能力即可，还是要全部具备。

      冯  哲：从立法上看，PPP协议朝着民事合同方向发展，但实际中很难摆脱一些行政性质在其中。从立法经验来看，直接规定为民事合同不符合既往的法律表述，还是会采用较为宽泛的表述。

      李学辉：建议将政府明确为县级以上人民政府。

      政府补助不符合常规表达，建议修改为已经常用的可行性缺口补助。

      卢晓平：《条例》的效力在财政部、发改委制定的文件效力之上，建议在《条例》中明确政府补助的定义。

      建议将第二款修改为“本条例所称社会资本方，是指依照中国法和外国法在中国境内外依法设立，具有投资、建设、施工、运用能力的企业”。

4. 第三条 符合下列条件的基础设施和公共服务项目，可以采用政府和社会资本合作模式：

　　（一）政府负有提供责任；

　　（二）需求长期稳定；

　　（三）适宜由社会资本方承担。

　  国务院有关部门根据前款规定的条件，制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。

      黄再再：如何理解“政府负有提供责任”？实践中，PPP项目会涉及到旅游项目，旅游项目是否属于政府负有提供责任？建议将第一款删除。

      王乐兵：旅游业务完全可以不需要PPP，这里的规定恰恰是为了防止PPP泛化。

      本条规定的项目指导目录与32条规定的项目档案，既然有统一的《条例》就应当制作统一的指导目录或项目档案。建议本条第二款修改为“国务院有关部门根据前款规定的条件，共同制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整”。第32条修改为“政府有关部门应当共同建立合作项目档案”。

      冯  哲：本条第一次出现了国务院有关部门，初步统计，有关部门在《条例》中出现20多次，有关主管部门出现近10次。首先，有关是一个非规范的法律用语，如此频繁的出现本就容易造成适用层面的混乱；其次，有关部门、有关主管部门具体指代什么，在前后不同条文处指代的对象是否能够统一。

      建议在附则中对这些在《条例》中反复出现的术语做一个清晰的界定。专家通过进一步梳理这些在《条例》中反复出现的术语，看是否有不统一、不协调之处。

      李学辉：建议应该由国务院统一制定或协调制定或指导制定项目指导目录。

      卢晓平：指导目录制定后，那些不在目录里的项目该如何应对。

      李帅起：建议使用负面清单。

5. 第四条 国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施，支持符合条件的基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式。

      黄再再：建议将环境保护和公共安全列举进去。

6. 第五条 基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式，应当积极稳妥、依法合规，遵循平等协商、诚实守信、长期合作、公开透明的原则，坚持公共利益优先。

      黄再再：从PPP本身来看，在行政法规中继续明确坚持公共利益优先，将对社会资本的参与造成打击。

      建议删除“坚持公共利益优先”。

      王忠祥：公共利益优先在于当两者发生冲突时应优先考虑公共利益优先，社会资本靠后，但民事合作双方本应就处于平等的地位，不存在谁优先的问题。

      丁建勇：如果将来行政协议司法解释将PPP协议定义为行政协议，公共利益优先则是基本原则，无需在此处规定。在此处规定公共利益优先对行政协议性质的认定则具有了导向性。建议将公共利益优先删除。

      合作模式应当积极稳妥、依法合规”的表述存在问题。

      曾  涛：法条的语言表述存在问题，积极稳妥、依法合规在顺序上是否存在问题，平等协商、诚实守信、长期合作、公开透明的表述是否恰当。

      冯  哲：本条是法律适用原则的规定，建议在总则中适当加重原则性的规定，可将本条与第12条第一款的内容精简语言、合并表述，将相关内容提到总则中。

      卢晓平：建议删掉“积极稳妥、依法合规、坚持公共利益优先”，增加合理收益。

7. 第七条 国务院有关部门在各自的职责范围内，负责政府和社会资本合作的指导和监督。

　   政府和社会资本合作的综合性管理措施，由国务院有关部门共同制定。

       国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制，及时协调、解决政府和社会资本合作工作中的重大问题。

      黄再再：第三款中提到的协调机制如何界定，是否需要成立协调机构，尚需要进一步明确。

      王乐兵：第二款中提到的综合性管理措施如何界定，项目指导目录、项目档案是否属于综合性管理措施。如果属于综合性管理措施，那么第3条、7条、32条需要重新调整。

      丁建勇：虽然有些概念现在没有明确，但很快都会明确。

      曾  涛：应当从行、民事法色彩提出意见。

8. 第八条 县级以上地方人民政府应当加强对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调。

      县级以上地方人民政府有关部门依照本条例和本级政府确定的职责分工，负责本地区合作项目的组织实施和监督管理。

      卢晓平：县级以上地方人民政府是否包括县级人民政府、区级人民政府、开发区人民政府。关于主体问题，各部门之间也没有完全统一。

9. 第九条  县级以上人民政府有关主管部门（以下简称有关主管部门）根据经济社会发展需要、社会公众对公共服务的需求、相关发展建设规划以及本条例第三条的规定，在组织开展前期论证的基础上，可以提出拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。

      公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议。

      曾  涛：公共服务是否涵盖PPP全领域。

      李学辉：建议将一款明确为是向本级人民政府提出拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。

      建议在第二款后添加“并且提交初步可行性实施方案”。

      卢晓平：县级以上地方人民政府是否包括县级人民政府、区级人民政府、开发区人民政府。关于主体问题，各部门之间也没有完全统一。

      李帅起：从条文表述来看，社会资本方仅仅是提出建议而已。

10. 第十条 对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目，有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。合作项目实施方案应当包括下列内容：

　（一）合作项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况；

　（二）合作项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出；        

    （三）合作项目期限；

　（四）社会资本方回报机制；

　（五）政府和社会资本方的风险分担；

　（六）合作项目期限届满后项目资产的处置；

　（七）有关主管部门认为应当明确的其他事项。

       有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见。

      黄再再：仅列入了回报机制，建议加入“绩效考核和奖励机制”。在第（二）项合作项目建设运营之间用“、”将合作与运营分开。

      建议第二款“应当征求潜在社会资本方的意见”改为“可以公开征求社会资本方的意见。”

      王乐兵：增加准入条件，“具有一定的资本比例”或“具有一定的资本数额”。

      丁建勇：第二款本身与《招投标法》冲突。

      没有规定操作程序，如何征求意见、如何确定潜在社会资本方等问题都需要进一步明确。

      曾  涛：第二款如果保留，应将“可以”改为“应当”。还需要明确潜在社会资本方如何确定。

      冯  哲：从立法利益角度来看，第二款对条文的公信力产生冲击，在具体实施中对具体项目的公信力也会产生冲击。若保留第二款，必须要制定初一套完整的程序规定以保障公平。

      公开征求意见的意义巨大，是保证公信力的关键。

      李学辉：建议将“（三）合作项目期限”改为“（三）项目合作期限”，第（六）项的情形应包括提前终止。将“有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见。”修改为“有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求社会公众意见。”

      王忠祥：建议将在应当后增加公开，让公开征求成为有关部门的一种法定义务。

      卢晓平：建议删除第二款。

      王  瑶：建议把“（四）社会资本方回报机制”删除。

      谭  恒：“（四）社会资本方回报机制”和“（五）政府和社会资本方的风险分担”需要进一步明确定义。

11. 第十一条 有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估；涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。评估应当形成明确结论。

　   有关主管部门应当根据前款规定形成的评估结论，对合作项目实施方案进行修改完善，或者作出不采用政府和社会资本合作模式的决定。

      黄再再：没有规定物有所值，从PPP角度来看，物有所值是必要的，可以将物有所值评估加入条文。

      本条中出现“政府提供补助或补偿”，这里的补偿该如何理解，需要进明确。

      王乐兵：没有规定物有所值对于社会资本方而言是有利的。

      丁建勇：不建议修改此条。

      曾  涛：基于现有表述，能否推出有物有所值的规定。条文形式上没有规定物有所值，实质上有没有物有所值。

      李帅起：目前PPP的程序已经很混乱，此条文出台后感觉变得更乱了。

      王  瑶：本条规定挺好。

12. 第十二条  合作项目实施方案应当经本级人民政府审核同意。本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审。

 　  经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案，由有关主管部门向社会公布。

 　  本级人民政府审核同意合作项目实施方案的，应当确定相关部门、单位作为政府实施机构，负责合作项目实施的相关工作。

      李学辉：应当是先审核、后评审。

13. 第十三条 政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。   

    政府实施机构应当根据合作项目的特点和建设运营需要，按照保证各种所有制形式的社会资本方平等参与、有利于合作项目长期稳定运营和质量效率提升的原则，合理设置社会资本方的资质、条件以及招标、竞争性谈判等的评审标准。

      黄再再：建议将“通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方”改为“通过招标、竞争性谈判、竞争性磋商等竞争性方式选择社会资本方”。

      卢晓平：在项目实际施工中，社会资本方已经确定，但因项目的协议、认证等资料不齐全，尤其是融资方面，对项目的持续开展造成很大困扰。

      建议在第三章第一条，增加PPP项目成立基本条件和合规性要求，便于项目社会融资。

14. 第十四条 政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议；设立专门负责实施合作项目的公司（以下简称项目公司）的，合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订。

       项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。

      黄再再：建议在不论何种情形下，社会资本方和实施机构都需要签署协议。如涉及项目公司，再签署三方协议或者补充协议。

      曾  涛：该款第二条存在内在问题，立法基础方面需要考虑是否应将项目公司的经营范围进行确定。

      建议应将经营范围在本法中以专门条款进行规定。

      冯  哲：如项目公司成立后将社会资本金相关条款规定在与实施机构签订的协议里，那实施机构与社会资本方签订的协议是否需要规定社会资本金的内容？如两个协议都加以规定，那两个协议之间存在何种关系？此种情况下，社会资本方违约，政府应起诉社会资本方还是项目公司？第二点与招投标之间存在矛盾。

      该条第二款内容模糊，建议应写明与第一款关系，将其具体化。

      卢晓平：第一，在实际操作中，社会资本方、实施机构、项目公司之间是必须签订三方协议的。第二，项目公司作为主体签订三方协议，项目公司在招投标过程中对某些条款已经约定，成立项目公司并非作为一个新的内容突然出现，违背了招投标。

15. 第十五条 合作项目协议应当符合招投标、竞争性谈判等文件，载明下列事项：

       （一）合作项目的名称、内容；

       （二）合作项目的运作方式、范围；

       （三）投融资期限和方式；

       （四）合作项目期限；

       （五）社会资本方取得收益的方式、标准；

       （六）风险分担；

       （七）服务质量的标准或者要求；

       （八）政府承诺和保障；

       （九）应急预案和临时接管预案；

       （十）合作项目期限届满后项目及资产的移交；

       （十一）合作项目协议变更、提前终止及其补偿；

       （十二）违约责任；

       （十三）争议解决方式；

       （十四）法律、行政法规规定应当载明的其他事项。

　　设立项目公司的，合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。

      黄再再：实践中，所签署的合同与招投标、竞争性谈判、竞争性磋商文件可能不完全一致。建议将“合作项目协议应当符合招投标、竞争性谈判等文件”修改为“合作项目协议不得背离招投标、竞争性谈判、竞争性磋商等文件的实质性内容”。同时，第十一项提前终止后建议增加协议解除的情形。

      曾  涛：招投标的规则涵盖了竞争性谈判，项目标的及方式范围的描述在内容中已经概括，包括政府付费问题，应该具体列举还是概括，存在模糊。

      李学辉：不能完全忠于招标协议，不可正面列举，应反面列举。

      王  瑶：该条款没必要对内容进行详细列举，因为招投标文件已经明确。签署三方协议，如需出具担保函，对社会资本会造成较大压力。项目公司因刚成立，资信、注册资本等情况有限，无能力要求银行出具履约保函。

16. 第十六条 合作项目期限根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定，一般不低于10年，最长不超过30年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

      黄再再：“一般不低于10年，最长不超过30年”该规定不合理，导致BOO、 OM、MC等模式无法进行。建议设最低年限，不设最长年限。最低年限的具体时间也需要慎重考虑。如可能，最好能将年限去掉。

      冯  哲：建议设最长年限，不设最低年限。

17. 第十七条 合作项目协议中应当约定，社会资本方的收益根据合作项目运营的绩效进行相应调整。

　　由使用者付费或者政府提供补助的合作项目，合作项目协议应当载明价格的确定和调整机制；依法实行政府定价或者政府指导价的项目，按照政府定价或者政府指导价执行。

      李学辉：价格的调整机制，调价是否需要通过政府批准。目前现状为企业要求调价，但政府不进行回应。

      需进一步明确该条款，明确政府方如不批准的责任问题。

      王  瑶：绩效考核制度确实很必要，但绩效付费的比例是一个比较纠结的问题，目前有百分之四十到百分之五十靠绩效考核去计费的项目，政府可能会要求绩效付费与资本金挂钩，对社会资本金造成很大压力。

      建议对绩效付费比例进行限定，如百分之二十。不能将权限任意放给政府。

18. 第十八条 合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。

      王乐兵：建筑企业需要在质保期到期后退出，但是需经政府方转让才可转让股份，设计不合理。并与二十六条产生冲突，对建筑企业限制较大。

      建议将十八条与二十六条可合并在一起。

      黄再再：建议将“最低收益”修改为“固定回报”。

      王忠祥：不得约定保底收益，但可约定最低收益。

19. 第十九条 合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。

　　禁止以前款规定的资产为他人债务提供担保。

      黄再再：第二款规定禁止以前款规定的资产为他人债务提供担保不合理。

      建议增加另外一种情形：但是融资过程中的担保，不受影响。

20. 第二十条 政府和社会资本方应当守信践诺，全面履行合作项目协议约定的义务。

　　合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。

      冯  哲：该条款的内容是当前社会资本方比较顾虑的问题，这些问题在实践中很难用一个条文能够涵盖解决。

      建议可将该条融合到前面总则性条款中，通过原则的规定突出该条款内容，用词需更加审慎、规范。

21. 第二十一条 对合作项目协议中约定的财政支出事项，应当足额纳入年度预算，按照规定程序批准后，及时支付资金。

      黄再再：既然签了协议，就应该以协议为准，而并非要按照规定程序批准，对政府需要进行约束。

      建议将“应当足额纳入年度预算”修改为“应当足额纳入预算”，不强调年度预算；同时，建议将“按照程序规定批准后”修改为“按照协议约定”。

22. 第二十二条 政府有关部门应当按照各自职责范围，履行合作项目协议中的相关政府承诺和保障，并为社会资本方实施合作项目提供便利。

　　对实施合作项目依法需要办理的行政审批等相关手续，有关部门应当及时办理；对参与合作项目实施方案联合评审时已经出具审查意见的事项，不再重复审查。

      冯  哲：建议将二十一条和二十二条合并在一起。

23. 第二十六条 在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。

　　合作项目运营期内，在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下，经政府实施机构报本级人民政府同意，社会资本方可以转让其持有的项目公司股权。

      黄再再：目前较多金融机构会在项目建设期内退出，尽管国家强调不鼓励社会资本提前退出，但是，金融机构作为PPP模式中较为强势的一方，如强制其在建设期不得转让，会对金融机构对PPP项目的投资造成较大打击，影响项目实施。

      建议在第一句话中增加：“但是，经政府实施机构报本级人民政府同意，财务投资人可以转让其持有的项目公司股权。”

24. 第二十七条 出现合作项目协议约定的提前终止协议情形，或者有下列情形之一的，可以提前终止合作项目协议：

　　（一）因不可抗力导致合作项目协议无法继续履行；

　　（二）因社会资本方严重违约，危害公共利益；

　　（三）依法征收、征用合作项目财产。

　　因依法征收、征用合作项目财产导致合作项目提前终止的，应当按照国家有关规定给予社会资本方合理补偿。

      冯  哲：从立法层面考虑，该条设立过于理想化，体现出政府在其中较强的主导意识。

      违约情形及责任未涉及政府方，建议增加一些公平条款对政府方进行约束。

      黄再再：建议将“因依法征收、征用合作项目财产导致合作项目提前终止的”直接修改为“合作项目提前终止的”。

25. 第二十八条 合作项目期限届满按照约定需要进行项目资产移交的，政府实施机构应当根据法律、行政法规和合作项目协议约定，对设施、设备和其他财产的状况进行检查评估。

　　因社会资本方原因致使设施、设备和其他财产的价值非正常减损或者使用寿命减少的，应当根据合作项目协议约定，相应扣减社会资本方的收益或者由社会资本方以其他方式补偿。

      李学辉：该条第二款规定“相应扣减社会资本方的收益或者由社会资本方以其他方式补偿”，因此处强调社会资本方原因造成损失需其承担相应责任，“补偿”一词表述不妥。

      建议将“补偿”修改为“赔偿”。

26. 第三十一条 县级以上人民政府有关部门应当定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价，建立根据绩效评价结果对价格或者财政补助进行调整的机制。

　　社会资本方应当按照规定向政府有关部门提供有关合作项目投资、建设、运营方面的数据、资料等信息。

      李学辉：PPP项目的实施主体必须是县级以上人民政府有关部门，其可委托项目公司或者政府有关机构作为实施机构，但不能改变其实施主体地位。

      建议应在该条款中明确项目的实施主体必须为县级以上人民政府有关部门。

27. 第三十二条 政府有关部门应当建立合作项目档案，将合作项目发起、实施以及监督检查等方面的文件、材料存档备查。

　　社会资本方应当妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料，并在合作项目期限届满或者提前终止时向政府有关部门移交。

      黄再再：资料应由项目公司保存，该条款中建议增加项目公司作为义务主体，修改为资料应由社会资本方或者项目公司保存。

28. 第三十四条  社会公众有权对合作项目的发起和实施进行监督。

　　对社会资本方违反法律、行政法规规定的行为或者对提供公共服务的质量等问题，任何单位和个人可以向政府有关部门举报、投诉，有关部门应当及时依法处理。

      黄再再：该条款仅规定了社会资本方的违法情形，未规定政府方的违法情形。

      建议加强对政府权力进行约束，增加政府方违约情形。

      冯  哲：政府作为立法主导，在立法过程中过多地将其主导地位融入于法条中，缺乏公正性及严谨性。

29. 第四十四条 有关主管部门、政府实施机构违反本条例规定，有下列情形之一的，由本级政府责令限期改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：

　　（一）拟订合作项目实施方案未征求潜在社会资本方意见；

　　（二）未对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估或者未提请同级财政部门进行财政承受能力评估；

　　（三）未向社会公布合作项目实施方案；

       （四）未通过竞争性方式选择社会资本方或者未向社会公示其选定的社会资本方；

　　（五）未按照规定与选定的社会资本方签订合作项目协议；

　　（六）在项目合作协议中约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，或者约定保证社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保；

　　（七）未按照规定对社会资本方移交的设施、设备和其他财产状况进行检查评估。

      曾  涛：前述条款已规定拟订合作项目实施方案需征求社会资本方意见，各方应共同协商。

      建议将第一款删掉。

30. 第四十七条 社会资本方或者项目公司有下列情形之一的，由政府有关部门责令限期改正，处20万元以上50万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

　　（一）项目公司从事与实施合作项目无关的经营活动；

       （二）在合作项目实施中违反法律、行政法规、规章、技术规范、强制性标准；

       （三）将合作项目的设施、土地使用权、项目收益权和融资款项用于实施合作项目以外的用途，或者以上述资产为他人债务提供担保；

　　（四）合作项目争议解决期间，擅自中断公共服务的提供；

　　（五）未妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料或者未按照规定向政府有关部门移交有关资料。

　　对前款规定的情形，有关法律、行政法规对其行政处罚另有规定的，依照其规定。

      冯  哲：政府作为实施主体及项目公司管理者具有双重身份，有行政责任及民事责任两个方面的处罚权益，存在双重处罚情形。且该条款立法根源不明确，罚款额度区间较大，未有确切说明。

31. 第四十九条 采用政府和社会资本合作模式运营已有基础设施和公共服务项目的，适用本条例的有关规定。

      黄再再：该条款内容在本条例各项条件中已经予以规定，此处不需要重复。建议将该条删除。

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