随着各界对PPP项目的冷静思考和规范管理,包括政府部门和业界,都纷纷提出了对PPP项目进行打假的呼吁。我记得业内专家任宇航先生在朋友圈提出了一个问题:谁来对PPP进行打假、怎么打假呢?对此,王老先生尝试提点不成熟的想法。
一、什么是假PPP
从PPP开始在我国大力推广以来,就陆续有各路专家提出了规范运作PPP,防止假PPP的问题。什么是假PPP?归纳来说,目前主要有以下几个方面的观点:
(一)项目属性说
即判断一个项目是否是规范的PPP项目,着重要看项目本身,是不是属于公共服务范畴。目前有些项目本身属于市场项目,但或由于社会资本便于融资等需要,或由于某些地方政府插手市场经济的驱动,或由于官商勾结追求非法利益等等原因,硬是将项目以PPP模式运作,或者将本来属于市场项目通过打包等形式包装成PPP项目。这些不属于公共服务范畴的项目,就是假的PPP项目。
(二)社资运营说
即判断一个项目是否是规范的PPP项目,着重看社会资本是否参与了项目运营。在我国尤其是当前的项目中,有很多都是施工型企业作为社会资本,他们做项目的重点不在于项目的运营,也不具备相关运营的能力或整合运营资源的能力,而是获得施工利润。建设完成,往往直接委托给政府既定的单位运营,甚至通过事前埋伏的条款提起无效合同确认诉讼,胜诉后通过政府回购退出。还有的明明就是一个建设项目,硬是编造一点创造收入的项目,冠之以运营的名义。这种总体上看没有实质运营内容的项目,就是假的PPP项目。
(三)风险转移说
即项目在方案设计、合同签署及实际运作中,是否按照PPP项目风险分担原则,进行了科学合理的划分。财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》指出:原则上,项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担,法律、政策和最低需求等风险由政府承担,不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。而如果一个项目违背了这个原则,将本来应该属于社会资本的风险,依然由政府来承担,那就可以将这个项目识别为假PPP项目。
(四)权义平衡说
即实施方案和项目合同体系中,在签署的各个子合同中,是不是将权利义务划分进行了合理的规定,确保政府和社会资本获得较为平衡的权利义务。这其中,既包括可能的给予社会资本更多的权利、更少的义务,也包括过分的强调政府的权利而减少义务。现阶段,某些实施机构为了种种原因,受益实施方案及合同编制单位过分强调政府权利,社会资本几乎除了出资义务外没有任何权利,这种权利义务明显不平衡的项目,也是属于假的PPP项目。
(五)BT排除说
这个观点非常明确,那就是BT项目由于被禁止,所以属于假的PPP项目。这里需要强调的是,很多政府惯用的拉长版BT,也应该被认定为假的PPP项目。
(六)合作年限说
这种观点认为,合作期限过短或过长,也是不符合要求的项目,应该认定为假的PPP项目。至于合作期限,目前并没有明确的规定,只是财政部评选示范项目做了10年以上的要求,而《基础设施和公用事业特许经营管理办法》则规定特许经营权的年限最长不超过30年,这就形成了这种观点的基础依据,即低于10年长于30年的项目,应该被认定为假的PPP项目。
(七)变相融资说
变相融资,是财政系统明确反对的行为,包括违规担保、明股实债、固定回报、政府保底、回购承诺在内等多种形式,凡是采取这些方式,变相融资增加地方政府债务的项目,都是属于假的PPP项目。
(八)规范操作说
这种观点认为,一个PPP项目,无论方案、评价、论证、招采文件甚至合同多么完美,只要在PPP各个阶段中的任一环节没有规范的操作(包括实体、程序两个方面),都应该认定为假的PPP。
二、打假的主体、措施和依据
从当前的情况看,对PPP进行打假,参照不同的依据,会有不同的主体。
对于什么是规范的PPP,目前主要的规定,存在于国家发改委和财政部相关文件中,加上从纠纷解决的提出方角度,应该考虑到行政和民事诉讼法律。因此,综合来说,打假的主体应该包括如下主体:
2.社会资本
无论是中标社会资本,还是未中标的社会资本,在PPP项目的识别、准备、采购、实施、移交的各个阶段,都可以对项目操作的规范性提出质疑,向相关以上政府部门提出质询。
中标社会资本在项目实际运作中,发现政府违反相关操作规范,也可以以诉讼形式提出。
诉讼分为两种类型:一是对特学经营权执行问题的行政诉讼,二是对PPP合同体系执行的民事诉讼。
《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》也对检察院提起公益诉讼做了具体规定。
三、PPP打假需要迫切解决的问题
(一)PPP立法刻不容缓
PPP的立法在业内已经呼吁了很久,但是由于各方认识不同,实际操作经验不足,加上立法的法定程序较多,导致相关法律迟迟不能出台。
业界传闻PPP条例即将征询意见,但对此王老先生是持保留意见的,因为及时条例出台,也属于行政法规,由于其效力原因,不能解决PPP操作的众多问题。
而且从实际情况看,PPP的立法不仅涉及实体法,也涉及程序法,如果不能实现较高效力层次的立法,就会让PPP打假无法可依。
真假PPP项目对照表
序号 | 检查事项 | 不符合真PPP的标准 |
一 | 主体资格 | |
1 | 政府方 | 国有企业或融资平台公司作为政府方签署PPP项目合同的; |
2 | 社会资本方 | 未按国办发[2015]42号文要求剥离政府性债务、 并承诺不再承担融资平台职能的本地融资平台公司作为社会资本方的。 |
二 | 合作内容 | |
3 | 适用领域 | 不属于公共产品或公共服务领域的; |
4 | 运作方式 | 采用建设-移交(BT)方式实施的; |
5 | 合作期限 | 合作期限(含建设期在内)低于十年的; |
6 | 变相融资 | 采用固定回报、回购安排、明股实债等方式进行变相融资的 |
三 | 合作期限 | |
7 | 规划立项 | 项目不符合城市总体规划和各类专项规划;新建项目未按规定程序完成可行性研究、立项等项目前期工作的 |
8 | 两个论证 | 未按财政部相关规定开展物有所值评价或财政承受能力论证的 |
9 | 政府采购 | 已进入采购阶段或执行阶段的项目,未按政府采购相关规定选定社会资本合作方的。 |
序号 | 检查事项 | 符合真PPP的标准 |
四 | 定量指标 | |
10 | 材料规范 | 是否符合规定 |
11 | 实施方案 | 交易边界、产出范围及绩效标准清晰,风险识别和分配充分、合理,利益共享机制实现激励相容,运作方式及采购方式选择合理合规,合同体系、监管架构健全 |
12 | VFM报告 | 定性及定量评价的方法和过程是否科学合理 |
13 | 财承报告 | 论证方法和过程是否科学 |
14 | 实施进度 | 准备工作是否充分,立项、土地、环评等审批手续是否完备,所处阶段及社会资本相应程度如何,是否具备在入选一年内落地的可能性 |
15 | 示范价值 | 项目是否符合行业或地区发展方向和重点,是否具备较好的探索创新价值和推广示范意义(25%)。 |
区别BT项目的特征
1、全生命周期(>10年) | 2、有经营 |
3、物有所值 | 4、财政可承受 |
5、风险共担(不保底) | 6、绩效评价 |
7、两招并一招 | 8、人大决议 |
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