《2016-2020年中国公私合作(PPP)模式深度分析及发展战略研究报告》（下称报告）中指出，在PPP项目中，项目参与方通过签订一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，构成PPP项目的基本合同体系。根据项目的不同特点，相应的合同体系也会不同。PPP项目的基本合同通常包括PPP项目合同、股东协议、履约合同(包括工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同以及产品或服务购买合同等)、融资合同和保险合同等。其中，PPP项目合同是整个PPP项目合同体系的基础和核心。在PPP项目合同体系中，各个合同之间并非完全独立，而是紧密衔接、相互贯通的，合同之间存在着一定的“传导关系”。
PPP项目合同是项目实施机构与中选社会资本签订(若需要成立专门项目公司的，由项目实施机构与项目公司签订)的约定项目合作主要内容和双方基本权利义务的协议。其目的是在项目实施机构与社会资本之间合理分配项目风险，明确双方的权利义务关系，保障双方能够依据合同约定合理主张权利，妥善履行义务，确保项目全生命周期内的顺利实施。PPP项目合同是其他合同产生的基础，也是整个PPP项目合同体系的核心。
股东协议
在报告中指出，股东协议由项目公司的股东签订，用以在股东之间建立长期的、有约束力的合约关系。股东协议通常包括以下主要条款：前提条件、项目公司的设立和融资、项目公司的经营范围、股东权利、履行PPP项目合同的股东承诺、股东的商业计划、股权转让、股东会、董事会、监事会组成及其职权范围、股息分配、违约、终止及终止后处理机制、不可抗力、适用法律和争议解决等。
履约合同
1、工程承包合同。项目公司一般只作为融资主体和项目管理者而存在，本身不一定具备自行设计、采购、建设项目的条件，因此可能会将部分或全部设计、采购、建设工作委托给工程承包商，签订工程承包合同。项目公司可以与单一承包商签订总承包合同，也可以分别与不同承包商签订合同。承包商的选择要遵循相关法律法规的规定。由于工程承包合同的履行情况往往直接影响PPP项目合同的履行，进而影响项目的贷款偿还和收益情况。因此，为了有效转移项目建设期间的风险，项目公司通常会与承包商签订一个固定价格、固定工期的“交钥匙”合同，将工程费用超支、工期延误、工程质量不合格等风险全部转移给承包商。此外，工程承包合同中通常还会包括履约担保和违约金条款，进一步约束承包商妥善履行合同义务。
2、运营服务合同。根据PPP项目运营内容和项目公司管理能力的不同，项目公司有时会考虑将项目全部或部分的运营和维护事务外包给有经验的运营商，并与其签订运营服务合同。个案中，运营维护事务的外包可能需要事先取得政府的同意。但是，PPP项目合同中约定的项目公司的运营和维护义务并不因项目公司将全部或部分运营维护事务分包给其他运营商实施而豁免或解除。
3、原料供应合同。有些PPP项目在运营阶段对原料的需求量很大、原料成本在整个项目运营成本中占比较大，同时受价格波动、市场供给不足等影响，又无法保证能够随时在公开市场上以平稳价格获取，继而可能会影响整个项目的持续稳定运营，例如燃煤电厂项目中的煤炭。因此，为了防控原料供应风险，项目公司通常会与原料的主要供应商签订长期原料供应合同，并且约定一个相对稳定的原料价格。在原料供应合同中，一般会包括以下条款：交货地点和供货期限、供货要求和价格、质量标准和验收、结算和支付、合同双方的权利义务、违约责任、不可抗力、争议解决等。除上述一般性条款外，原料供应合同通常还会包括“照供不误”条款，即要求供应商以稳定的价格、稳定的质量品质为项目提供长期、稳定的原料。
4、产品或服务购买合同。在PPP项目中，项目公司的主要投资收益来源于项目提供的产品或服务的销售收入，因此保证项目产品或服务有稳定的销售对象，对于项目公司而言十分重要。根据PPP项目付费机制的不同，项目产品或服务的购买者可能是政府，也可能是最终使用者。以政府付费的供电项目为例，政府的电力主管部门或国有电力公司通常会事先与项目公司签订电力购买协议，约定双方的购电和供电义务。此外，在一些产品购买合同中，还会包括“照付不议”条款，即项目公司与产品的购买者约定一个最低采购量，只要项目公司按照该最低采购量供应产品，不论购买者是否需要采购该产品均应按照该最低采购量支付相应价款。
融资合同
报告中指出，从广义上讲，融资合同可能包括项目公司与贷款方签订的项目贷款合同、担保人就项目贷款与贷款方签订的担保合同、政府与贷款方和项目公司签订的直接介入协议等多个合同。其中，项目贷款合同是最主要的融资合同。在项目贷款合同中一般包括以下条款：陈述与保证、前提条件、偿还贷款、担保与保障、抵销、违约、适用法律与争议解决等。同时，出于贷款安全性的考虑，贷款方往往要求项目公司以其财产或其他权益作为抵押或质押，或由其母公司提供某种形式的担保或由政府作出某种承诺，这些融资保障措施通常会在担保合同、直接介入协议以及PPP项目合同中具体体现。
保险合同
由于PPP项目通常资金规模大、生命周期长，负责项目实施的项目公司及其他相关参与方通常需要对项目融资、建设、运营等不同阶段的不同类型的风险分别进行投保。通常可能涉及的保险种类包括货物运输险、建筑工程险、针对设计或其它专业服务的专业保障险、针对间接损失的保险、第三人责任险、政治风险保险等。
其他合同
报告中指出，在PPP项目中还可能会涉及其他的合同，例如与专业中介机构签署的投资、法律、技术、财务、税务等方面的咨询服务合同。
在我国,公司尤其是上市公司中,由于公司控制权争夺而造成的公司股权变动和营运调整屡见不鲜。远有国美、近有万科,探究公司控制权分配这一问题有着重要的现实意义。落实到设立项目公司的PPP项目而言,PPP项目公司是政府与社会资本进行合作的重要载体,而社会资本在PPP项目的权利与义务又往往通过PPP项目公司来享有与承担。政府方除通过实施机构与PPP项目公司签署PPP项目合同来促使PPP项目顺利进展之外,还会通过出资代表作为项目公司股东,通过对项目公司的微观经营控制来促使项目公司履行对PPP项目投资、建设、融资、运营与维护、移交等义务。
一、公司控制权的内涵
公司控制或控制权涵盖了极为丰富的制度内容,体现了公司决策的形成过程和效力,是研究公司行为或公司组织领域的核心问题。近百年来,随着历史进程的演化,经济学家、法学家构建出不同的理论体系,同时也使得对控制权作精确的定义成为十分困难的事情。伴随着公司的力量不断延伸到世界各个领域,经过学者的不断探讨,一个基本共识得以形成:公司控制权就是公司治理的核心所在,而公司治理之实质则是公司控制权的分配。
1. 公司控制权之定义
公司控制权是一种富含经济资源,是以公司独立人格为载体的经济性权利,通过控制经济资源而实现权力效应。从控制的内容上看,公司控制是指所行使的控制力作用于什么事情或什么事务,是指对一个公司的经营者或方针政策具有决定性的影响力,这种影响力可以决定一个公司的董事会的选任,决定公司的财务和经营者管理活动,甚至使该公司成为某种特定目的的工具。
2. 公司控制权的权力属性
公司控制权是一种权力,利用这种权力可以选任公司的董事会成员和其他高级管理人员,决定公司经营方略、财务和其他经营事务;政府管理部门出于公共政策需要也可以对公司行使某种控制权甚至可以决定公司的生死存亡。
3. 公司控制权存在的形态
伯利和米恩斯在《现代公司和私有财产》一书中将公司控制划分为五种形态,并将其与所有权的关联作为阐释的理论根基,它们分别是(1)通过近乎全部所有权实施的控制;(2)多数所有权控制;(3)不具备多数所有权,但通过合法手段而实施的控制;(4)少数所有权控制;(5)经营者控制。
中国证监会2006年发布的《上市公司收购管理办法》第八十四条规定:有下列情形之一的,为拥有上市公司控制权:(一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;(四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;(五)中国证监会认定的其他情形。虽然这项规定只是针对上市公司做出的概念界定,但是也有助于我们从法律规范角度认识理解公司控制权之存在形态。
4. 公司控制权分类
(1)以所有权为基础的控制
公司法人“所有权”可以分为两部分:收益索取权和公司控制权。所有权在公司控制方面表现为在公司股东会上的表决权,而收益索取权则是公司产权的核心。尽管出现了管理层对公司的决策、管理、监督等权力日趋扩大的情况,但所有权作为控制的基础与源泉仍然没有动摇。控股是最典型、最经典的对公司进行控制的形式,现实中,实现控制的持股比例并没有统一的标准,但在大型公司中,为获取多数所有权所需的投资额十分巨大。此外,还有间接控股、转投资和相互持股、国有资产授权经营、国有资产划拨等形式。
(2)不以所有权为基础的控制
主要可分为两类,即法律授权或特许的控制与合同安排的控制。法律授权主要指法律可以规定特定团体或机构对公司进行控制,这主要是为了某些特定团体的利益或者为了社会公共利益。主要变现为清算组或者破产管理人对公司的接管、公司组织机构中必须有职工代表以及法律所授予的行政机关对公司的审批和管理、司法机关的生效判决。合同的控制,主要是通过公司股东协议、公司章程、公司规章制度来规定出资股东对公司管理权的分配。
综上,笔者认为,公司控制权从本质上讲,可看作是公司投资人对投入公司的物质资源和人力资源的集合管理与控制;从形式上讲,公司控制权是公司投资人各方利益冲突、均衡后的产物,即表现为公司内部的经营决策权、人事权、财务管理权、收益分配权等。
二、PPP项目公司控制分配原则
1.应根据政府与社会资本进行合作的目的、双方在PPP项目中承担的责任与风险作为PPP项目公司控制权分配原则
(1)根据政府与社会资本合作的目的,政府方出资代表原则上不应对PPP项目公司实现控制
政府和社会资本采用PPP模式建立合作关系有各自不同的目的。笔者认为,从政府方与社会资本采用PPP模式可以看出,政府方之所以选择社会资本合作,主要是要发挥社会资本在PPP项目中的投资、建设、融资、运营与维护等各方优势,以提高PPP项目的服务供给效率和服务质量。基于这一目的,必须给予社会资本对PPP项目公司的充分自主经营权,而非与社会资本争夺PPP项目公司的控制权。也正是基于之一原则,2014年12月30日,财政部颁布的《PPP项目合同指南(试行)》规定:项目公司可以由社会资本(可以是一家企业,也可以是多家企业组成的联合体)出资设立,也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。在财政部《PPP项目合同指南(试行)》颁布后,地方政府也颁布了相应配套性规定,但各地方政府在是否明确政府出资比例限制这一点上并不相同。有的并未对此进行限制,而东营、山东、池州、浙江等省市却明确指出政府在项目公司中的持股比例应当低于50%。因此,在确定PPP项目公司政府方出资代表持股比例时,应注意遵守地方法规的规定。
综上所述,通常情况下PPP项目公司的股权设置需要满足“政府在项目公司中的持股比例应当低于50%且不具有实际控制力及管理权”。
(2)根据政府方与社会资本在PPP项目中承担的风险与责任不同,应允许社会资本对PPP项目公司享有控制权
我国规范性文件已对PPP项目中政府方与社会资本各自应承担的风险进行了划分,2014年9月23日,财政部颁布的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)指出在风险分担方面,项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担,政策、法律和最低需求风险等由政府承担。[12]2014年12月2日,发改委颁布的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)规定,原则上,项目的建设、运营风险由社会资本承担,法律、政策调整风险由政府承担,自然灾害等不可抗力风险由双方共同承担。笔者认为,正是由于社会资本承担了项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险,这些风险控制需要通过对项目公司经营决策权、人事权、财务管理权、收益分配权等的控制与实施来实现,因此,应给予社会资本对PPP项目公司充分的自主经营权,也即控制权。
(3)社会资本对PPP项目公司享有控制权的例外,政府方出资代表可以要求对PPP项目公司经营中涉及公共安全与公众利益事项享有一票否决权
政府方与社会资本采用PPP模式进行合作主要是为了以提高PPP项目的服务供给效率和服务质量。涉及到PPP项目持续与稳定运营等事项时,这些事项既是政府本应承担的公共管理与服务职责,也因为关系到社会大众的利益,必然会涉及公共安全与公众利益,此时如果完全允许社会资本自主经营与决策,而不加以限制,显然不符合政府方采用PPP模式的初衷,也不符合政府方应承担的职责,此时应允许政府方出资代表对此类事项享有一票否决权。
三、PPP项目公司管理权分配的具体方式
如上文所述,公司控制权主要通过公司治理结构来现实,即通过股东会、董事会、监事会和经理层的选举与职责界定,来具体分配公司的经营决策权、人事权、财务管理权、收益分配权等。
1. PPP项目公司的股权结构、决议机制及政府方出资代表的一票否决权
目前PPP项目实务中PPP项目公司的主要类型是有限责任公司,其股东结构按照出资比例可分为三类:第一类是社会资本全资控股。对于相对比较成熟、易于监管的项目,由由资金与运营实力的社会资本全额出资设立项目公司,全资控股,避免股权结构复杂化;第二类是政府出资代表象征性参股。政府为了获得一票否决权和知情权,象征性地出资较小的比例,一般在5%—10%左右;第三类是政府出资代表实质性参股,一般在10%—40%。由政府和社会资本共同出资满足项目资金需求,这就需要考虑到地方政府财力、项目规模、项目自偿率等多种因素,做好财务方案的平衡,来确定合适的股权比例。[13]需要注意的是,PPP模式的核心在于公私合作,而控制权让渡给社会资本越多,其私有化特征越强,进而社会资本承担风险成本越高,所获收益越大;反之,PPP项目公司中控制权让渡给政府方出资代表越多,社会资本收益、处分的权利也就越少。换言之,特定的公共项目选择何种PPP模式,就决定了项目公司中控制权的分配,但原则上,政府方出资代表在项目公司中的股权比例和控制权配置都不宜过多。从笔者了解的情况来看,第一种类型由社会资本全资控股的类型较少,大部分是采用第二种类型和第三种类型。
在采用第二种类型和第三种类型中,股东会的表决机制有采用二级表决机制的,也有采用三级表决机制的。例如笔者提供法律服务的某项目,其股东会表决机制分为三级:一般事项由代表二分之一以上的表决权的股东通过;特别事项(如作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式、延长经营期限、制定和修改项目公司章程、对外担保、股权质押的决议)需要由代表三分之二以上表决权的股东通过;特别重大事项(涉及到民生保障、社会稳定且影响公众利益、公共安全、项目公司股权变动等)由全体股东一致通过。但无论是二级还是三级表决机制,笔者认为,都应当允许政府方出资代表对特别重大事项(涉及到民生保障、社会稳定且影响公众利益、公共安全等)享有一票否决权,反之,除此之外,也不应扩大政府方出资代表的一票否决权事项范围。
2. PPP项目公司的董事会结构、决议机制及政府方出资代表委派董事的一票否决权
目前的PPP项目中,董事会的组成原则基本上是基于股东比例来分配各方委派的董事,但在政府出资代表行政性参股或实质性参股的情况下,政府方为了避免社会资本完全控制董事会,在委派董事人数上并不完全遵循股权比例。例如笔者提供法律服务某项目,政府方出资代表持项目公司10%股权,社会资本联合体持项目公司的90%股权(两联合体成员分别持有60%和30%股权),董事会由五名董事组成,在分配董事成员时,政府方出资代表提名两名董事,社会资本共提名三名董事,其中持60%社会资本提名两名,持30%股权的社会资本提名一名,董事长由持60%股权的社会资本提名,副董事长由持10%股权的政府方出资代表提名。
董事会的决议机制为为一人一票,笔者认为,一般情况下董事会的所有决议事项均应当由三分之二以上的董事通过。但笔者也遇到比较特殊的情况,政府方出资代表要求对制订项目公司增加或者减少注册资本方案、发行债券方案、拟定项目公司合并、分立、解散或者变更公司组织形式以及延长经营期限方案采用董事会一致通过。并且政府方出资代表委派的董事对项目公司经营中涉及影响公共利益或公共安全的事项拥有一票否决权。笔者认为,政府方出资代表委派的董事之一票否决权应与政府方出资代表委派的股东代表享有的一票否决权相对应,应仅限于公共利益或公共安全的事项,不应扩大化。
3. PPP项目公司的监事会结构与决议机制
监事会是项目公司的监督机构,依法行使监督权,确保项目公司依法经营,维护股东利益。笔者认为,一般情况下,监事会没有特别重大事项需要一致同意,监事会可以采用全体监事的半数以上或三分之二以上通过。
4. PPP项目公司的经营管理层、职权及政府方出资代表的资金监管权
PPP项目公司经营管理层除董事会外,主要成员由经理、副经理、财务负责人、财务副负责人组成。项目公司经理,一般由社会资本提名。副经理可以社会资本提名,也可由政府出资代表提名,具体而言,如果政府方出资代表为象征性参股的,一般由社会资本联合体成员中持股相对少的一方提名,如果政府方出资代表为实质性参股的,则一般由政府方出资代表提名。按照相关法律规定,经理在董事会授权范围内开展项目公司具体的日常经营管理工作,副经理协助经理进行工作。项目公司财务总监一般由社会资本委派,财务副总监一般由政府出资方代表委派。正副经理和正副财务总监应由董事会聘任。
在目前的PPP项目实务中,政府方出资代表对于项目公司经营决策权、人事权、财务管理权、收益分配权等除通过上述公司治理机构来完成外,对于财务管理权还会设置具体的财务管理制度来进行控制。政府方出资代表为了监督社会资本对项目公司资金的专款专用,确保项目顺利进行,一般均要求对项目公司资金进行监管。一般情况下,政府方出资代表资金监管方式有三种:第一种为事后监管,通过向项目公司提名副经理或财务副总监对项目公司资金使用行使知情权,要求项目公司每月向其提名的副经理或财务副总监提供财务周报、月报、年报,以对项目公司资金的专款专用进行监管。第二种方式为事中监管,要求项目公司赋予其提名的副经理或财务副总监对资金的使用有签字权,即项目公司一定限额以上资金需经过副经理或财务副总监签字确认方可支出。第三种方式为事前监管,即要求其提名的副经理或财务副总监与社会资本提名的财务总监一起担任项目公司的全部银行账户的联合签字人,并且作为联合审批人批准全部的现金收纳与支出,包括网上银行付款。
笔者认为,采用第二种方式较能兼顾政府方资金监管目的与社会资本对项目公司的自主经营权。采用第一种方式,不利于政府方出资代表对资金的监管,在实务中会导致资金监管不力,难以达到政府方出资代表对监管资金要求专款专用的监管目的。采用第三种监管方式过于严格,一定程度上会影响社会资本对项目公司的自主经营权。因为此种情况下,任何一笔支出没有政府方出资代表签字,均无法完成支付,就意味着项目公司日常办公费用,包括购置电脑、打印机等日常支出,都需要得到政府方出资代表的同意,会在一定程度上降低项目公司的经营效率,影响社会资本对项目公司的自主经营权。当然,在PPP实务中,究竟采用何种资金监管方式,还应综合项目性质与双方诉求来具体设置。
四、小结
由于PPP项目参与双方的特殊性,PPP项目公司与一般公司不同,其股东一方是代表公权力的政府方出资代表,因此一般公司的控制权分配不能完全适用于PPP项目公司。具体而言:
1.政府方为了吸引社会资本进入公共服务领域,往往愿意让渡大部分控制权给社会资本,因为其更为看中的是社会效益而非经济效益,因此在项目公司控制权的争夺上不如社会资本那么强烈。换句话说,在一般的公司中,投资人根据出资份额享有股权比例,公司控制权的分配与股权比例大体相同,但在PPP项目公司中控制权的分配不必然等同于公私双方的股权比例。
2.由于PPP项目多为基础设施和公用事业,大多关系公共安全与公众利益。因此为了保证公共安全与公众利益,政府方出资代表作为公共部门理代表应承担对社会资本的监管责任,纠正社会资本在逐利因素作用下的决策弊端,进一步提高项目公司的效率与质量,以实现社会效益的最大化,进而最大程度上避免PPP模式下公共产品服务的缺陷,因此往往要求对涉及到民生保障、社会稳定且影响公众利益、公共安全等事项享有一票否决权。
3.PPP项目公司中,政府方出资代表为保证社会资本将对PPP项目的投资融资资金用于本项目,往往要求对项目公司资金进行监管。另社会资本比政府方出资代表掌握着更多的产品、服务质量及成本信息。因此,要想建立完善的监管框架,施行有效的监管手段,需要建立有效的激励与约束机制,为社会资本提供激励。公共部门的激励性监管机制主要包括价格监管、质量监管和服务监管等。此外,政府方也应该控制社会资本因拥有的垄断地位所享有的收费权,即监督控制其服务收费、定价机制和调价机制。
综上所述,PPP项目中,社会资本具有逐利性,政府则更多地考虑公共利益,这种矛盾将长期存在PPP项目的进程中。而囿于PPP项目的复杂性,对于项目公司的股权结构设计、控制权配置并没有普遍性的法则,合作各方需要综合考量监管政策、融资能力、行业特点等众多因素,对PPP项目公司做出合理的控制权配置与公司治理结构安排,进而为PPP项目的顺利推进保驾护航。
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