2017年7月21日，国务院法制办发布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（下称“《PPP条例》”）。政府和社会资本在基础设施和公共服务领域的合作模式被称之为“PPP模式”。根据全国政府和社会资本合作综合信息平台项目库数据显示，截至2017年6月底，全国PPP入库项目累计投资额已达16.3万亿元。其中，真正落地的只有3.3万亿元，落地率34.2%。这说明投资者对于PPP项目还存有不少犹疑。投资者疑虑是否能在不违背原有约定情况下可以实现自由进入与退出，更在乎PPP项目是否建立较好的法律风险防范机制，以实现项目持续稳定运行的目的。
一、PPP实施对中国经济发展的利弊辨析
（一）PPP实施对中国经济发展的优势
1、在政府预算不足的情形下，作为一种基建融资手段。
2、激励民资投向大型基建项目。
（二） PPP实施给中国经济发展带来的问题
1、PPP模式是对计划经济功能的强化，使国有企业无限扩张，严重挤压民营资本，损害30年市场经济改革的成果
PPP项目一般由政府发起。项目要通过发改委的审批，财政、规划、建设、环境、交通、金融等部门参与，然后由地方融资平台出面运作。 所有的招标、设计、施工、监理、交付、运营等过程基本都是国有企业参与把持。本地国有企业优先，外地国有企业参与。这样运作PPP项目的结果就是把“公私合营”变成了“公公合营”。计划经济思路全面回潮。
民营资本难以进入的主要原因：
首先，民营资本基本没有任何的话语权，而可能承担的风险一点也不能少。出了问题后往往找民营企业下手找替罪羊。
其次，PPP项目在动辄几十年的长周期运营中，地方政府首长可能换了几茬。 新官不认旧官账，民营企业无力左右风险。
此外，大型项目需上百亿，民营企业无处融资。所以，PPP其实只是国有企业在拿国家的钱玩国家的项目。
2、PPP模式把政府从中立的定位逼到与民逐利的位置，极易腐蚀干部，伤害公信力
PPP是长流程项目，在每个环节上都有大批的公职人员行使公权力。 因为只有政府才能保证项目的公益性，保证大多数人的利益。反观我们现在的PPP项目，政府无一不是参与分红的角色，直接把自己置于一个利益追求者的位置。
3、PPP模式将使地方政府陷入资不抵债的危机
中国经济的大问题之一就是地方政府债务问题。高连奎教授估计2015年地方债务占GDP的近60%，逼近警戒线。 郎咸平教授认为按照希腊标准我们每个省政府都是破产的。 在这种严峻的局面下，地方政府反而不管不顾，更大规模的上PPP项目，未来拿什么还呢？ 民营资本对此看的很清楚，所以，如果他们入股，等不到运营结束他们一定会卖掉项目变现走人。当一切决策基于短期效益时，做出来的工程会有无数官司等着。债务套债务，官司套官司。
4、PPP项目严重伤害国家的技术创新能力和人力资源，损害国家核心竞争力 。
PPP项目短期是看不到经济效益的。如果大量资金涌入这种项目。社会创新，创造的投资就会受到影响。现在大上PPP项目，都是成熟技术，没有资金投入到长链条的科技孵化中去。
5、PPP大跃进会让人力资源大量流入传统行业领域。而计算机、生命科学、电子工程等高技术专业人才却缺少工作机会。
总之，PPP大跃进会带来虚假繁荣，掩盖经济深层次矛盾，挤压民营资本，纵容地方政府变坏。如果今天不加以约束，明天需要用更大成本买单。
二、PPP法律风险防范机制存在的问题
有效的法律体制是化解PPP项目运营风险，提高PPP项目运作效率的重要保障。然而，目前我国PPP法律构建很不完善，上位法尚未建立，下位法存在重叠和冲突等现象。
（一）法律层级低且存在冲突
到目前为止，我国还没有建立出一套完整的、系统的PPP立法体系。仅颁布了一系列规范性文件和重要问题通知，不是正式立法，权威性程度较弱，是否能够作为司法使用还有很大的争议，因此遇到比较棘手的问题时还需要向其他法律寻求帮助。在规范当事人行为方面，无法从目前的法律法规中找到如何追究其法律责任相关规定，因此难以对当事人的合法权益进行有效保护。
（二）缺乏对PPP项目的财政风险控制
从财政风险的具体表现来看，首先，我国各部门出台的涉及财政风险防范的相关政策文件少之又少。从地方政府发布的政策文件来看，这几年全国各省、自治区、直辖市及计划单列市纷纷响应中央的号召，制定了适合本地区的PPP模式指导意见，但从内容上看，专门针对地方政府财政风险的政策文件依然比较少。
其次，缺乏约束风险的硬性指标和风险的量化标准。目前大多数的政策文件在提及政府与社会资本合作项目的风险防范时，都是比较宽泛地论述双方要注意防范项目风险，但对风险的衡量指标、风险的识别标准以及风险的量化上未作出详细规定。
再次，风险管理未完全覆盖PPP项目的全生命周期。从目前针对PPP项目风险防范的文件来看，风险防范的重点大都集中在项目识别和项目准备阶段，然而在项目采购、项目建设、项目运营及项目终结阶段对风险的控制并不多。
最后，政府的财政补贴缺乏明确规定。由于PPP项目的落地实施率较低，因而地方政府急于大力推广PPP模式，但由于缺乏财政补贴的明确法律规定，致使个别地区存在财政补贴力度过强的现象，并且存在大量的以假包换的“伪PPP"项目。这不仅不能有效地促进社会资本进入公共产品服务领域，而且还进一步加大了地方政府的财政负担，与PPP模式的初衷相违背。
（三）缺乏针对民间资本的风险分担及利益保障机制
1、风险分担与利益分配机制不完善
2、地方政府信用体系建设不健全，加大了政府违约风险及项目回报风险。
虽然各地出台了地方诚信体系建设的指导意见，但是法律层面的诚信体系建设还不够完善。这些规章制度对地方政府的监管不严，约束力不强，并且当前较高的地方政府债务也在一定程度上导致地方政府较大的违约风险，这直接关系到PPP模式的成败。特别是对于民企而言，他们跟地方政府合作最担心的是政府的信用风险。
3、司法体制的缺陷无法为PPP模式的有效落地提供法律保障。
根据我国司法体制的层级关系及制约关系，下级政府要服从于上级政府；地方法院要受制于上级法院；同时地方法院要受制于同级政府；甚至政府官员还兼任人大代表，这在某种程度上造成人大受到政府部门的约束。这种司法体制的种种弊端在一定程度上削弱了相关法律政策的客观性，同时也削弱了法律部门对地方政府行为的监督和约束能力，致使PPP项目中的社会资本得不到真正有效的法律保障。
4、在项目招标环节，缺乏民营企业与大型国有企业公平竞争的制度保障。
目前，我国政企尚未完全分开，国有企业依然受到政府的管制，权力较为集中，这种尚不完全的法律制度及利益共同体的存在，导致寻租行为经常发生，有损市场竞争的公平性，进而造成“公私合作”演变为“公公合作”。在政府与社会资本的合作模式中，大型国有企业参与度普遍较高。
5、民企缺乏多元化融资的法律保障。
目前，PPP模式的项目融资大都来源于银行贷款，多元项目融资的法律体系尚未建立。导致民间资本无法顺利地进入公共产品及服务领域，这与PPP项目的初衷相违背。
6、PPP模式的争议解决机制尚不完善。
鉴于目前我国关于PPP模式的法律体系尚不完善，PPP项目的运行周期较长，那么在项目运营过程中的争议解决机制显得尤为重要。但是，目前我国并没有一套专门的政策法规对PPP模式运行中的争议解决机制作出明确、详细的指导和规范，一旦公私双方产生意见分歧和相关争议，这将加大PPP项目的运营风险。这也是造成社会资本尤其是民营资本参与度不高并导致PPP项目落地率较低的重要原因。
（四）缺乏针对PPP项目退出保障机制
目前，投资者疑虑是否能在不违背原有约定情况下可以实现自由退出，在乎PPP项目是否建立较好的风险防范机制，特别是破产风险的防范机制，以实现项目持续稳定运行的目的。
三、构建PPP法律风险防控的路径
（一）构建PPP立法模式的思路
未来的首要任务是尽快明确和建立负责PPP立法的职能机构，尽快启动PPP立法工作。鉴于目前国家发改委和财政部在立法工作上存在争议，本计划书建议可以考虑由国务院牵头并成立专门的立法机构，负责和协调PPP立法工作，以此减少争议，尽快促成PPP立法。
此外，由立法机关尽快推进PPP法制建设，成立专门的《PPP法》等法律制度。在立法进程中，要进一步明确各执行部门之间的分工、协调、审批、监管等问题，同时注重对项目的准备、项目识别、项目采购、项目执行、项目移交各个环节以及相关利益主体的权利和义务作出明确的规范。
（二） 构建PPP法律监管制度的思路
目前，我国并没有专门的机构负责PPP的立法、推广及监管工作。而国家发改委和财政部作为PPP的发起机构，共同承担起PPP模式的立法、推广和监管任务，但这两家主管机构的职能划分不清严重影响了其对PPP模式的监管效用。长期以来，这两个部门的“打架”行为无法为PPP模式的有效运行提供良好的环境。如果这两部委不能协调好它们各自的职责，那么意味着它们均无法真正成为有效率的立法和监管组织。
因此，笔者建议应从立法上赋予相关部门监管职能并建立一个职能相对独立的监管机构，确保PPP项目得到明确、有效的监管。从操作的可行性来看，一是可以将发改委和财政部涉及PPP领域的监管职能进行划分，将PPP的监管职责分配给其中一个机构。二是可以成立独立于发改委和财政部等现有机构的PPP专门监管机构，可由国务院设立国家PPP监管中心，单独行使对PPP的监管职能。
(三)构建防范财政风险的法律制度的思路
在构建财政风险防范的法律制度方面，笔者建议主要从以下四个方而开展:
1、对于PPP项目中政府而临的财政风险，有关法律法规需要在PPP项目合作中的财政风险防范上作出明确的界定和规范。
2、要建立全面科学的财政风险监管技术和方法科学、全面评估和处置财政风险。
3、要建立PPP模式财政风险监管的管理制度。全方位、全流程的监管制度是有效防范财政风险的重要前提，因此，未来要建立全方位、全流程的PPP项目风险监管体系，有效防范政府财政风险。
4、要在相关政策条文中进一步明确PPP项目风险中的政府分担细则。针对目前PPP项目中政府风险防范机制的欠缺，未来应对每一个PPP项目明确政府的
风险分担细则，进一步明确政府应该承担多大的风险份额以及政府承担的风险边界。
(四)构建民间资本的风险分担及利益保障制度
未来风险分担上要进一步细化承担风险的层级主体，避免风险分担主体的模糊而增加地方政府财政压力。并且，针对政府和社会资本的共担风险，要进一步细化分担准则，明确社会资本的风险分担比例及限额，有效划定政府和社会资本方各自需要承担的风险责任，减少双方具体风险分担的不确定性，以此为民间资本有效防范风险提供一定的法律保障。关于政府和社会资本合作项目的利益回报问题，应在具体的法律文件中分别进一步明确利益过高的标准和利益过低的标准，并运用一定的定量化手段合理划定项目利益的回报范围。应建立与回报机制相匹配的动态价格调节机制，并在相应的法律文件中予以明确，特别是对于收益波动较大的项目。
对于政府的违约风险，除了从立法上加强对政府信用的约束之外，还要建立快速有效的再谈判机制。要尽快出台针对再谈判机制的法律文件，设立高效、独立的再谈判机制，进一步明确再谈判的具体流程和相关规定，从法律的角度明确再谈判的主要负责机构、谈判地点、双方各自的权利与义务，并注意保障社会资本方的利益，将其面临的再谈判风险降到最低。
(五)构建地方政府信用机制的思路
解决地方政府在PPP项目运营过程中频频违约的行为，要在立法上规范地方政府的信用建设并加强对地方政府的行为约束。笔者建议从以下方面着手:
首先，积极推进政府信用法律制度建设，出台关于政府信用建设的法律文件，从顶层制度上加强政府的信用意识，要在在立法中明确政府付费PPP项目政府的支出责任、政府的付费为财政中长期支付责任，不列入地方债考核，从而解决地方政府对PPP支出责任和地方债负债的困惑和担心；明确规定地方政府在PPP项目中的中长期支付责任，强调PPP项目不能因为政府换届等原因不予履行，从法律层面保障PPP合同的严肃性，保障PPP参与各方的合法权益。为地方政府的信用管理提供法律依据。
其次，成立约束地方政府行为的奖惩机制，从法律层而明确地方政府随意撕毁合同的违约责任，并依法追究其主要负责人的法律责任，以此约束地方政府的毁约行为，保障社会资本方的合法权益。
此外，从立法上要加强PPP项目的信息披露，加强对政府披露全流程文件的约束力，以此加大社会公众对政府信用的监督，加强政府在PPP项目中的履约意识。
(六)为构建多元化的融资体制提供制度保障
针对目前民营资本普遍存在的融资难、融资贵问题，相关法律文件要进一步在法律制度上探寻并规范多元化的融资体制。一是从立法上进一步明确政策性金融机构为PPP项目提供长期、大额、低息资金的保障职能。二是出台税收减免、无息贷款等财政优惠政策。三是进一步探索多元化的融资体制，积极推动股权、信贷、发债等多途径的融资方式。因此，解决普遍存在的融资难问题，要从立法上对多元化的融资模式提供法律支持，规范不同融资方式的实施流程及担保机制，为实现多元化的融资模式提供良好的制度环境。
（七）构建PPP纠纷的法律保障机制
首先，完善PPP纠纷解决的方式包括民事诉讼和仲裁。PPP纠纷中只对行政性质的行政行为适用行政诉讼和行政复议。PPP合同纠纷适用民事诉讼和仲裁，当事人可以对纠纷解决方式进行约定，从司法上保障各方的合法权益。
其次，制定PPP管理和运行中的违法和违规行为的处罚方式和办法，防止PPP运行过程中违法犯罪等行为的发生，为PPP行政执法提供明确依据。
（八）构建PPP项目退出机制的思路
PPP项目在破产风险防范机制建立时，要实现项目的破产隔离，主要有以下两个关键点：
其一，PPP项目的真实销售。PPP运营的基础资产应当真实剥离，而将PPP项目的运营权益置入PPP项目中。PPP项目涉及大都是与民生息息相关的产业或者公共服务，如果没有做到真实销售、破产隔离，一旦投资主体陷入债务危机，而这些公共服务又因为未能做到破产隔离而无法暂停或者变价拍卖，PPP项目将陷入债务处置困境。
其二，PPP项目的独立性。除了协议方式外，PPP项目还有成立项目公司的主要模式。项目公司，即具有特殊目的主体（Special Purpose Vehicle，缩写为“SPV”），是指专门为运营PPP项目而又政府和投资方共同成立的有限责任公司。在PPP项目运作过程中，应当将项目运营的实质资产和投资者投入的资本置入SPV，独立于原有的运营主体和投资者的其他经营主体，以防止投资者自身破产时，由于人格混同被“刺破公司面纱”。此外，倘若运营PPP项目的SPV破产时，对于其中涉及公共服务和基础设施该如何在既不损害公共利益，又按照市场化、法治化的方式做特别安排，也缺乏相关规定。在PPP项目大量出现后，应当出台相关破产法规范对此问题予以考虑。
PPP项目的退出机制中除了因经营不善导致的以破产方式退出之外，还有正常状态下的退出。目前主要有协议退出和资产证券化的方式。
在协议退出中，应当注意股权转让价格的公平性。资产证券化的方式退出，主要是投资者在不改变运营权益法律主体的情况下，将现金流证券化，一次性收回资金而实现投资者的退出。在此过程中，同样应当按照“真实销售、破产隔离”的原则处理，避免埋下新的风险点。
应当以《PPP条例》的出台为契机，梳理当前《公司法》、《证券法》和《破产法》中的有关规定，审视在社会资本参与到基础设施建设和公共服务领域的情况下对于其退出方式如何做出具体的特别安排，避免在PPP项目运作过程中在民生服务领域留下隐患。
综上所述，PPP的特殊性决定了它是内容丰富、形式多样的公共事业推行模式。包括政府作为法律关系主体之一的主体上的特殊性、推进公共事业的公益性、为私人资本投资者拓宽投资路径的经济利益性等。PPP的广泛运用已成为大势所趋，对统一的、规范性的PPP法律规制有着强烈的要求，特别是政府等公共部门在PPP模式运行中应当如何发挥作用以及PPP各方主体法律关系的处理是重点问题。因此，PPP法律风险防控研究将有助于为缓解政府财政压力，推动政府职能转变，为我国经济体制改革提供有价值的参考建议。
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