摘要：2017年9月16日，中国投资协会2017年政府和社会资本合作（PPP）年会在京召开。会议由中国投资协会主办，上海城建投资发展有限公司承办，中国PPP服务平台全程直播，微信公众号PPP聚焦进行报道。以下为各位专家在下午《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》大讨论的发言（上）。本文未经发言人审核。
下午论坛一为《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》大讨论，主持人为中国国际工程咨询公司研究中心主任李开孟先生。
中国国际工程咨询公司研究中心主任 李开孟
改革开放30年立了各种各样的法，但是投资方面的立法到目前为止仍然是空白，同时我们国家已经形成全球第二大经济体，这样大规模的经济体的运转，主要靠三架马车里面的投资来推动，但是投资立法是空白，而PPP立法是投资立法的重要组成部分。我们也看到这么大的一个投资体没有法律依据，主要靠一些红头文件、部门规章，好像也没出大的问题。那么我们现在搞PPP立法有没有必要？我们的诉求是什么？PPP条例征求意见稿有哪些亮点、存在哪些问题、是不是体现了我们的诉求？请每位嘉宾用4分钟说一下你对征求意见稿的评价。
赵成峰：很高兴参与这个论坛。我不太合适评价这个条例，因为本身自己也是参与者之一，主要是法制办主导，我们是参与者。所以也是一家之言，谈一些感想。
这个征求意见稿由法制办主导，能够跳出部门的掣肘，在立法程序上或者立法的研讨上、制度设计上更深入，而且体现了开门立法的思路。所以我觉得这个条例本身向社会公开征求意见，是立法的一大进步。
我个人的体会，这个立法有三个方面的亮点：
第一，体现减的思路。我们强调放管服，在程序设计上力求简，没有新增的，反而尽可能简化审核程序、批准程序，体现简政放权。
第二是突出政府和社会资本权利义务的配置。这个条例大量章节放在政府方和社会资本方的权利义务的边界的确定，有助于（解决）后续出现的争议和权利义务的错配。
可能还有一些有待完善的地方：
第一，管理体制上的模糊。因为发改和财政政策不是一个系统，是否这个条例在部门的协调上建立一个协调的机制，请国务院建立一个PPP的协调机制，这个是可以做出一些探索的。
第二，概念的模糊。大家看了PPP，可以谈任何的投资项目，这个模糊性导致了制度导向的不清晰。
丁伯康：我总结为四个方面的亮点，两点不足。
第一点，包容性比较强。目前这个条例基本上把部门之间对它的理解，对工作的推动，社会对PPP模式的应用、理解和推动，在这个当中都照顾到了方方面面的思考和对未来工作指导的作用。
第二点是它的创新性。它在很多方面还是突破了狭义的理解，PPP作为减轻政府债务或者是作为融资的工具这样的理解。从政府投资体制机制的深化改革，以及对于未来基础设施和公共服务效率提升方面，都做了一些制度上的创新安排。
第三点是它的前瞻性。目前这个条例是针对当前如何规范现有市场问题，同时为我们面向未来如何进一步用国际通行的模式再结合中国特色进行有利推动，留了一定的空间。包括从国务院、政府部门，可以针对实施过程中存在的问题制定一些政策，做一些安排，应该说还是表现得比较明显的。
另外就是对于目前国内整个市场在推进PPP当中的一些不正常现象，规范性上应该有明显的加强。现在对于PPP项目运营的领域，它的操作流程，以及在未来政府审核制度上，都相对比较具体，所以大家也可以避免以往发改委和财政部不同文件框架下操作，有一些无所适从的情况。
两点不足：
第一，没有达到预想的高度。这个高度就是它从顶层设计看起来还有一些问题。赵处长也说到首先从整个的协调推进机制，如果没有统一的政策制定和工作指导部门，这个工作很难有序推进下去。但是现在还缺少这个。所以我提的建议第一条，就是建议成立一个跨部门的协调推进机构。
第二，深度。主要表现在对于项目推进的具体方面，比如说税收政策、金融政策、土地政策，现在还有很大问题。比如说目前为什么项目签合同容易，但是真正融资到位难，因为监管部门很多内控过不了，立法你在这方面起码要有明确的意见。还有税收的问题。
这是需要去完善的两点。
君合律师事务所合伙人 刘世坚
刘世坚：关于立法，我没有感觉到有太大落差，因为我看很多业内同仁的文章，有点赞的，有说失望的，但是我没有感觉到太大落差，目前的状态已经不错了，这是总体的印象。
亮点：
第一，这是一个里程碑。之前我们有很多争论，是不是应该立法？立法是否成熟？是人大立法还是行政法规？现在有了句号，目前我们能做到的就是这个条例。
第二个亮点，比较接地气。在我们PPP群里的很多意见，我很欣慰地看到在这个条例都有体现。当你谈到PPP的时候，西方人是非常惊讶的，一上来就讲我们做了好几千个，最起码做了好几百个，都惊了，这不是我们三年的主要成就，主要的成就是我们有了很多共识。刚开始跟政府谈的时候，比如说合理回报、平等协商的地位，包括做特许经营项目，你跟政府谈很难谈下来。但是这三年我们形成了共识，在条例里也有体现。
第三个亮点，立法者国务院法制办、参与立法的机构，有自己的独立思考，这个非常可贵。不是纯粹为了和稀泥，可能有争议，比如说特许经营、物有所值不见了。我们跟法制办的领导也私下聊过，他是有自己的逻辑和考虑在里面，也是非常难能可贵的尝试。
我觉得不足的地方一个是态度，他有坚持，但是也有犹疑。这个里面有很多难处，能看出来，在字里行间能看出来一些无奈，可是缺乏一种勇气或者决断。
第二，稍微有点遗憾的地方，就是你抓住时代的脉搏，要抓住主政策的思路，大的中央层面的一些政策导向，比如说供给侧改革，我们要顺应这些东西。如果我们能够提炼出跟这些政策吻合的地方应用于这个条例，我相信相应主管部门的响应程度，或者对于缩小分歧是有帮助的。下一步的改进这可能是我们的一个方向，就是我们要抓住主线，抓住政治正确的东西。核心是政治，我们立法的时候当然要强调政治，理解政治。这个核心怎么提炼出来，需要很高的智慧。
我们只是探讨，最后还是取决于立法者的决断。
盈科律师事务所合伙人 闫拥军
闫拥军：刚才各位专家都是从宏观层面对PPP条例提出了自己的看法，我作为一个律师，从法律的角度来谈一下这个PPP条例的亮点。
PPP在征求意见稿的说明中非常明确是坚持问题为导向。就是实践当中所出现的问题，这次想给出具有可操作性的一种方法。对于实践中的多个问题，这次条例中都得到体现，并且给出了一定的方法。但是在给出方法的同时又一些欠缺的地方：
一个是关于两标并一标。实施条例很明确，招标方式两标并一标，后来政府采购方式也可以，发改系统也发文说招标方式必须服从两标并一标。24条明确了在社会资本具有建设能力、提供服务能力的，并且在招标的时候考虑了评审因素的，就可以两标并一标。也提出了两标并一标的解决方案，但是这个解决方案我个人认为还有欠缺。这个里面第一考虑，招标企业具有服务的能力。第二，通过采购的方式，不管是通过招标还是磋商谈判，都可以两标并一标。但是我觉得应该考虑一个维度，就是这个PPP项目本身的问题。
举个最简单的例子，我们现在做的特色小镇项目、园区PPP项目，也是通过招标选择。在园区里有上百个、上千个子项目，难道这些子项目都不用招标了吗？符合这两个条件仍然是不行的。两标并一标的时候，在项目招标的时候这个项目必须有设计的资料、概算，基本边界条件是要有的。没有这些条件的情况下，不管是统一招标还是其他方式，两标并一标都是很难完成的。第二个点就是PPP合同的性质。到底是行政性质还是民事性质？是民事诉讼、仲裁？还是必须行政诉讼？现在在条例中给了一定的答案，但不是很明确。
我们认为要从整个PPP项目来看，不能就合同看合同。这个PPP项目的主要目的就是为了提供公共服务的质量和效益，这个义务原本是由政府提供。只是政府通过特许经营还是购买服务，把这种义务转移给了社会资本，在法律上属于修正权。至于政府和社会资本谈的融资、建设以及后面的PPP项目，都是围绕为社会公共服务为目的所做的一些工作。因此我们认为PPP合同的本质仍然属于行政合同。
但是尤其是在上位法行政诉讼法中也明确了特许经营合同属于行政合同。当前我认为可以在条例中明确两项：合同中涉及到行政的权利和义务，属于行政合同。属于其他的，平等协商的民事条款，可以通过民事的方式解决。
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