作者简介：陈学辉，华东政法大学产业与区域经济法制研究中心研究人员，博士生
文章原载于《行政法学研究》2017年第5期
摘要：政府参股PPP项目公司为公、私部门合力载体，其不同质的股权结构对二元法律地位理论形成了冲击。域外法学理论对此类公司法律地位的认定分歧较大，其中作用法理论标准抓住了问题的本质，然而该理论的关键要素——行政权力属模糊、变动之概念，导致该标准不准确。公、私法人区分的实质意义是市场规制方式的选择。以政府参股PPP项目公司在相关市场中是否处于国家独占经营地位作为判断标准，可起到另辟蹊径的规制效果。
关键词：法律地位；任务属性；市场规制；国家独占经营
一、问题的提出
近年，我国政府大力推行公私合作（Public-Private Partnership,PPP）模式，将社会资本引入公共服务领域，取得了显著成效。但也出现了侵害公众利益、公私合作受阻的现象，以下几则典型案例即具代表性：
案例1：兰州“4·11”自来水污染事件。2014年4月11日，兰州威立雅水务公司宣布自来水苯超标，引发全城断水。威立雅水务公司45%股权由外资公司持有，剩余55%股权由兰州市国资委持有，主要由外资公司负责经营，申请水价上浮却拒绝公开价格成本信息。事件调查结果：威立雅水务公司自流沟超期服役，地下含油污水渗入自流沟，致使自来水苯超标。
案例2：西安民营公交回购事件。截止2016年，西安市有23家民营公交企业，但仅30%企业盈利。因汽油、气涨价以及政府补贴不到位，部分民营公交企业为维持生存，采取缩减车辆、缩线运营、缩减服务等措施，多条线路经历停运风波，导致沿线市民出行难，于是政府出台回购政策，将民营公交收归国有。
案例3：“电荒”事件。在发电环节已市场化的形势下，我国频频出现“电荒”，“电荒”背后则是国有控股电企大规模停机检修。业内普遍认为，价格机制没有理顺、电煤价格持续上升以及上网电价上涨缓慢等导致部分省份火电产能不足，改革的方向是价格形成机制市场化和电力“竞价上网”。
这几则案例共同暴露出的问题是：政府在对公用事业市场规制时，规制不足或规制过严，导致公众利益受损，如何提高规制效果是问题之关键。在公共服务民营化规制较为成熟的英国，“公共服务由从政府部门中部分独立出来的公法人提供，或由与政府部门签订合同的私法人提供，”有针对性地设计规制制度才能实现规制目的。区分公共服务提供企业的法律地位是进行有效规制的前提和基础。政府参股PPP项目公司（以下简称项目公司），是政府部门与私人合力载体，其股权由政府和私人按一定比例持有。我国项目公司相当于欧盟法下的公私合营公司，“广义上的公私合营公司包括政府与私人共同设立新的公私合营事业、政府参与民营事业投资以及政府将现有公营事业部分资金转移民间三类”。本文在广义上使用项目公司概念。项目公司同时追求公共利益与私益，对公、私二元法律理论提出了挑战。“公私合营公司的法律地位，是理论上最具争议且未决之问题。”若无法在理论上澄清这一问题，将带来法律操作层面的难题。我国学界现有研究已对多元政府规制方式达成共识，但未进一步探讨不同规制方式的具体适用。在立法和司法上，亦未贯彻不同项目公司适用不同规制手段的认识。本文的讨论限于经济性规制，从规制效用目标出发，考察各国相关判例与学说，分析各个判断项目公司法律地位标准之优劣，在此基础上构建国家独占经营标准理论体系。
二、既有政府参股PPP项目公司法律地位评判标准之反思
法人依是否分担“政府”统治职务，区分为公、私法人，区分之效果在于判定诉讼管辖法院、执行方式及刑法适用与否等。域外公、私法人区分理论存在标准模糊等问题，分析产生这些理论的案例有所裨益。
（一）渗透理论标准——以股权控制力为核心
渗透理论标准又称身份标准，源于德国汉堡电力公司案，指若政府权力部门对某一私法主体的营业具有绝对的控制力（渗透力），则这一私法主体就处于公法上地位，不享有基本权。基本案情：汉堡电力公司由汉堡市政府独资设立的汉堡市参与行政有限公司持有72%股权，其余28%股权则由2.8万名私股东持有。本案前，该公司因其客户拒缴复核后的电费而中止供电，客户由此诉请确认被告的中止供电行为违法，汉堡市高等法院支持了原告诉请。随后，汉堡电力公司即向联邦宪法法院提起宪法诉请，主张其为一般私法主体，享有基本法所保障之行动自由权、平等权等。法院认定汉堡电力公司非属私法主体，不享有基本法规定的基本权，裁定驳回其提起的宪法诉愿，不予受理。联邦宪法法院裁判的主要理由为：供电为一项“生存照顾”性质的公共任务；纵然汉堡电力公司的股份并非全部为公家持有，但汉堡市政府对业务经营具有决定性影响；汉堡电力公司受电力法等高密度强制性规范的约束，几乎没有私法自主性。
该案在德国法上具有指标性意义，形成了以政府持股比例作为认定公私合营公司法律地位的标准。该标准的逻辑落脚点在于法人控制力属性，股权比例则是控制力属性的关键要素，对我国台湾地区司法、立法及学说均产生了重要影响。例如，许宗力认为“（国家与私人）合资公司之拥有基本权能力与否应视国家之有无实际掌控公司的营运而定。”但单纯以控股支配力为标准难以科学厘清项目公司的法律地位，因为在非政府垄断经济领域，政府亦可设立项目公司，依照渗透理论此公司属于公法人，但其行为与一般私法人并无本质差别，控制力属性与法人法律地位属性不具有完全的粘合度。
（二）作用法理论标准——以任务属性为核心
作用法理论标准又称功能标准，源于德国电信公司案，指判定法人是否具有基本权能力，取决于法人的活动与任务功能是否可直接归属于基本权所保障的私经济生活领域。基本案情：电信公司不服主管机关对其所为管制而寻求救济，请求法院确认其享有基本权能力。联邦行政法院认为虽然国家持有电信公司的绝大多股份，但却肯定了电信公司在基本法所保障的营业自由和财产权范围内享有基本权能力；原告之基本权能力，可由其单纯从事私经济活动及任务而导出，在此范围内，原告从公法上特别财产之“德意志联邦邮政”或是公法上部分特别财产“德意志联邦邮政电信”所分离出；联邦仍具有多数股份等事实因素不具有重要性。
该标准表明联邦行政法院放弃了联邦宪法法院身份标准，于裁判中明确提出了“私经济活动”概念，因区分了公、私经济行为，形成了逻辑上的自洽，获得了众多学者的支持。如詹镇荣认为，以公民合资公司之“任务属性”作为是否承认其基本权能力之判断基准，与公股与私股之间于基本权问题上对立性的客观情况相符。但作用法理论最大的缺陷在于行政任务难以认定。首先，国家公共任务随时代变迁，行政权力的内涵亦不断修正。传统上虽然容易找到国家与市场之间的分界线，但20世纪中期后，二者的界限逐渐模糊，古典自由主义建构起来的国家、社会二元区分开始不断被穿透，行政权以及约束行政裁量权的相关法律均在不断的扩张。其次，项目公司的经营范围与公共任务属性无法耦合。有行政主体参与之行为并非都涉及行政权力，执行权与行政权的定位重叠、逻辑混乱。“随着公共行政观念的发展，行政部门的具体组织概念日益淡化，除了履行国家职能之外，将其他行政职权委托给公法人或私法人都是一样的。”故，虽作用法理论标准具有合理性和逻辑上的自洽，但却深陷行政任务难以界定的沼泽。
（三）公私之间授权标准——以是否存在政府授权为核心
公私之间授权标准，指若公部门和私人之间存在授权，那么该私人的行为可以认定为国家行为，是美国较主流的标准，来源于West v. Atkins案。在该案中，Atkins医生接受政府的委托，为囚犯West提供私人医疗服务，因医疗不当导致West发生身体损伤，随后原告West依据宪法第八修正案起诉Atkins。联邦最高法院认为保障囚犯的身体健康、提供医疗服务的行为本身属于政府行为，被告Atkins虽然是私主体，但其行为是得到政府授权的，即属于政府行为，因此本案不同于一般民事侵权案件，应适用宪法第八修正案。
该标准的本质在于私人与公部门间存在公权力委托，接受行政委托的法人或组织在行使受托公务行为时便处于公法上的法律地位。因授权的权力类型广泛，公私授权标准可能导致公权力范围认定过宽，也无法作为一个统一、清晰的标准。国家通过普遍的授权将其任务授权私人，并且公共任务的概念亦非法律明确规定的概念。“公私授权中的行政权力概念亦属于变动之概念，行政权力自法国行政法产生至今仍属于无法清晰界定之概念，各路人士出现了旷日持久的分歧。”即使行政主体授权私人从事原本由其行使的经济行政活动，但“原则上，授权的法律制度适用于经济行政的所有领域，”造成授权标准的不准确。
综上，既有各标准虽有一定合理性，亦均有不足。公、私法人区分目的在于法律规范的选择适用，应从其法律行为进行判断。而项目公司法律行为又深受公共服务属性的影响，故以项目公司经营活动的任务属性判定其法律地位应为较科学的路径，是既有理论中最为合理的标准。但作用法理论中的任务属性难以确定，导致项目公司法律地位模糊，这无疑将影响PPP模式在民营化中的运用。
三、政府参股PPP项目公司法律地位评判标准之理论重塑
项目公司法律地位评判确属法学理论上之难题。“判断私法形式的法人是否具有公法人地位，通常无法做概括的、公式化的界定，毋宁必须在个案中断定，公权力主体对于该私法组织是否具有实质的影响力。”但个案的判断标准亦具有共性，确立一般的区分方法论和标准才能形成理论正当性，更利于形成统一裁判标尺。以项目公司在相关市场中是否具有国家独占经营地位作为判定标准，可摆脱行政任务或行政权力难以判断的窘境。
（一）市场规制的差异性是公、私法主体区分的实质意义
公、私法人区分之本源在于保障私主体不受公权力侵害，甄别法律适用。公法人适用公法规范，是基本权的相对方和义务主体；私法人则享有包括营业自由、财产权、契约自由等基本权利。“公、私法人的区别在于：授予公法人特定特权以及赋予其特定义务和责任，并且设计一套权力限制体系。”但在公、私法融合的形势下，在国家任务不断变换面孔的迷雾中，公、私法人的区分变得不再清晰，二者原本可区分性的面孔已逐渐模糊。在民营化冲击下，国家组建国有公司或项目公司从事公共服务经济行为时，其行为与私法主体趋同，国家任务或行政任务变得忽明忽暗。“若国家设施以前的功能和任务因新的市场形势而不再有意义，国家就应当将其责任限制在市场的监控，确保市场竞争秩序，不得用其他形式的垄断变相延续以前的行政垄断。”换言之，公、私法人在市场领域的区分在形式上已不再具有意义，该问题已转换为：国家为维护市场秩序，应如何进行市场规制。民营化使得规制技术发生了根本性变革。例如，在美国电力行业实践中，在经历了私有化后，又要求规制部门扩大对费率和成本的规制，电力企业更趋向于公法人的地位。因此，可以说公、私法人区分的实质意义在于寻求差异化的市场规制，而不同的市场结构决定了不同的市场规制方式和强度。
（二）国家独占经营的标准的提出——作用法标准的理论修正
经济领域行政权力的行使与国家独占经营具有内容与表象的关系，即行政权力的行使意味着国家的市场干预，在公用事业领域则表现为国家设立企业进行独占经营，意味着排除私主体准入与侵入私主体意思自治。
公共服务属于自然垄断行业，传统上由政府部门提供，各国通过强制性规范确保政府履行义务，代表政府部门的国有企业因而形成国家垄断经营。随着科技进步和社会发展，公共服务领域可区分为自然垄断行业和竞争行业，或自然垄断属性强和弱的行业，即在某些传统自然垄断行业可引入竞争机制。公共服务领域是否保持自然垄断以企业的规模和成本为考量要素，由于自然垄断行业中的规模经济与范围经济显著，故在这些行业一般由一家或特定几个国有企业独占经营，与此相反，具有竞争性的公共服务领域则可以引入竞争机制。一般具有输送网络业务属于强自然垄断业务范围，此外，在这些产业中的产品生产、销售以及配套服务等环节则未必具有自然垄断的合理性。由此可知，自然垄断行业可分为强自然垄断行业和弱自然垄断行业，同一行业内部之不同业务亦可区分自然垄断领域和竞争领域，如我国的电力行业。（见下表）
强自然垄断行业具有资本弱增性，需要保持特定企业的垄断经营，属于国家严格管控的领域，即需要运用行政权力进行企业准入、价格控制。严格管控的原因在于强自然垄断行业涉及公共利益，一般为非盈利产业，需要国家财政支持。“公共利益具有不可分性和公共性，国家必须负责管理并从财政上支持公共利益，就必须强制实行某些要求纳税的有约束性的规则。”强自然垄断行业具有很强的不可替代性，国家一般设立一家或特定几家纯国有企业性质的公司经营，即国家独占经营。“透过国家的垄断性地位，私人生活原则上被排除。”国家独占经营时，经营企业的价格定价权被排除、交易自由受限制、必须履行普遍服务等。取得特许的项目公司便取得了类似国家独占经营的地位，其为行为时负有公法上的义务。具有国家独占经营地位的项目公司不得自行定价，不享有缔约自由，应当依照法定程序公开披露进行财务等信息；反之，则享有更多的私法自治，国家对其规制应当控制在最小范围内。
综上，国家独占经营标准与前述公、私法人区分决定市场规制工具理论一脉相承，解决了公、私法人区分中行政权力难以界定的难题。
（三）国家独占经营地位之构成
1.相关市场界定
2.国家独占经营的市场份额
项目公司在相关市场中占有多少份额才可视为国家独占经营呢？这里首先需要明确我们讨论的前提，即国家独占经营的形成是基于市场结构的状态，而非经营企业的行为，国家独占经营的应有之义为排除竞争。公用事业是否为国家独占经营应根据公用事业的行业特点判断，只有强垄断性行业属于国家独占经营的行业。在强垄断性行业中，项目公司在相关市场中一般独占市场份额，即在该市场中没有其他竞争者。换言之，在相关市场中，项目公司实现了市场份额的独占，并不存在竞争关系。此时，具有国家独占经营地位的项目公司显然作为政府“伸出的手”，不具有经营自由等意思自治的权利。
四、以国家独占经营作为判断标准之合理性分析
（一）国家独占经营标准为消费者利益保护提供直接依据
在公共服务领域，消费者利益主要表现为以合理价格获得服务，公共服务提供者应当履行普遍服务的义务。而国家独占经营的项目公司与消费者之间具有不对等性，公共产品的提供者是唯一或特定的，而消费者为维持生存所需并无选择之自由，二者之间类似管理与被管理的法律关系。依照公、私法划分理论，此时项目公司必须苛以公法上的责任，适用更多的强制性规范和程序约束其行为，才能保障处于被支配地位的消费者利益，特别是弱势群体的利益，保证其有能力负担得起基本的公共服务。
在国家独占经营领域，这些高密度的强制规范主要表现在诸如：公共服务价格遵从政府指导价；限制或剥夺项目公司在与消费者缔约时的契约自由；适用政府信息公开条例等方面。在非国家独占经营领域，国家在制定规制政策时，应更遵从市场规律，减少干预。例如，我国《反垄断法》第7条第1款即规定国家垄断行业的经营者不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。前文案例2的公交行业特定线路的相关市场中，消费者利益处于完全被支配地位，公交公司具有公法人地位，其为节约成本而取消偏远线路、缩短营运时间等行为侵犯消费者基本权利，应由公权力侵入企业意思自治，限制公交公司的营业自由，以维护消费者权益。
（二）国家独占经营标准为市场规制的差异性规制创造了前提基础
市场秩序的维护首先表现在规制工具的选择，即不同类型的法人适用不同的规制工具。以价格规制为例，可分为竞争性价格规制与垄断企业价格规制两类，二者的规制手段和工具不同。前者主要发生在竞争性市场，政府的规制在于控制反竞争行为和价格压榨行为，更注重实现分配的正义；后者则更趋向于政府直接为垄断企业设置垄断价格。从规制实践看，“为了提升其在多种公共服务购买中的控制力，英国财政部非常典型的使用了大棒与萝卜相组合的工具包。”因此，公共服务的规制有两种模式，“一种被视为对企业私法自治的侵入，另一种则被认为是不同主体之间的协作。”市场秩序的维护另一层面，则是赋予国家独占经营企业类似公法人的市场监管权。因垄断性市场中信息不对称明显，经营企业具有信息资源优势，在制定规制政策时出现规制权向被规制对象分配的趋势。“被监管团体或其他社会利益在规制过程中将发挥更大的作用，或更加全面地参与到政策过程之中，减少对行政机构资源的需求。”例如我国电力行业中的输电和配电业务属于国家独占的业务范围，不仅有《电力法》、《电网调度管理条例》、《电力监管条例》、《价格法》等规制性行政法，而且基于电力供应的公共利益，经营企业享有一定程度的管理和处罚等权力。
国家独占经营标准可为规制工具的选择提供明确的依据。政府部门为降低公众使用公共产品的价格，会直接或间接的给予国家独占经营的项目公司价格规制和财政补贴。在确定垄断价格时，企业的意思自治被完全排除，此时企业在一定程度上与政府连为一体。政府的补贴行为涉及对纳税人权利的处分，“如果一个私主体存在强制、授权和补贴，则其行为应当视为国家行为。”对国家行为的规制只能适用公法规范。传统市场规制理论认为，自然垄断行业不受反垄断法规制，而是通过政府直接干预价格、监督质量的政策和命令等方式进行规制。因为国家独占经营与公共利益有很强的粘合度，应由公法规范约束，这种约束需要通过正当程序控制其权力，如强制性立法规范或市场规制工具。综上，国家独占经营标准可以将强制性规范等公法规制工具适用于国家独占经营地位的项目公司，侵入其私法自治，非国家垄断经营的项目公司则主要适用反垄断法等市场交易规则。
（三）国家独占经营标准为公法规范适用于私法组织提供了理论依据
自上世纪九十年代始，契约国观念伴随着民营化潮流开始大放异彩。行政权力扩张，有限政府理论逐步走向消亡，越来越多的公法规范适用于私主体。合同是行政权侵入私主体的基本媒介，“这些合同中蕴含着规制的特征，其目的在于保证社会公共服务的供给与政府提供有益的社会保障。”扩大公法规范适用范围的原因在于追求公共事业的有效规制。公法规范对私法契约的控制表现在国家规制的原因、目的到对象、方式，需要研究私法的转介条款如何建立操作判准，研究是否容让公法规范进入以及进入的程度等问题。一言以蔽之，公法规范适用于私主体时，其比例和边界等问题在市场经济环境下是否具有正当性。
国家独占经营标准可在理论上予以回应。通过市场交换进行活动是私法主体的本质，除涉及公共利益等情形才受强行法约束。在国家独占经营中，项目公司已非处于传统的市场竞争秩序中，国家通过授权或许可已将其他私主体排除出相关市场，项目公司通过接受更多管制而换取独占经济利益。公共服务私主体固然享有营业自由权，但因获得了政府优惠政策，而应受更多的公法规范约束。例如，美国私人供水公司因为在某一领域内取得垄断性的地位和财政补贴，将受到州供水委员会、州供水协会以及州政府的监管，表现为需在特定区域内提供服务，无差别的对待消费者，公司主要交易（包括大宗财产交易，兼并和解散等重要事项）必须取得监管者的同意。
综上，运用更多公法约束具有国家独占经营地位的项目公司，强调其所承担的公共行政职能，已为不争的事实；对其他项目公司，则进行外部监督即可，保障其营业自由等基本权利。依照项目公司国家独占经营标准，可正确处理市场规制、消费者利益保护以及财政补贴等问题，这些问题正是本文开题案例结症所在。
五、结语
我国当前推进PPP模式的困难在于未对项目公司进行分类，要么私主体在国家公权力强大的市场规制网络形势下利益受损；要么由于市场规制力度不足，导致公共利益受损。区分项目公司的法律地位是一项重要规制技术，国家独占经营标准具有逻辑自洽性和可操作性，可以作为规制工具选择和规制政策区分的依据。
注：因排版需要，原文中的注释均已删除。
编辑：英子、蛋蛋、Cleis、夏洛克-不二熊
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