【PPP快讯】

 1 PPP，市场“蛋糕”有多大

 2 万科进军PPP，民资现身轨道交通

 3 国务院专项督查：有地方PPP项目为国企量身定做

 4 财政部会同国家发展改革委走访全国人大代表就加快PPP立法开展调研

 5 关于《青岛市轨道交通土地资源开发利用管理办法（草案征求意见稿）》公开征求意见的通知

 6 关于2015年中央决算报告

【重磅好文】两部委联合发文：PPP要杜绝固定回报、明股实债（附政策原文）

【经验分享】PPP项目筹备阶段法律实务问题提示与说明

【实务分析一】PPP项目合同常见条款简析

【实务分析二】PPP项目框架协议中社会资本的义务与风险

【案例共享一】国家发改委发布PPP典型案例：苏州市吴中静脉园垃圾焚烧发电项目.

【案例共享二】首个高速公路PPP项目落地，政府保底不兜底

【PPP快讯】

1 PPP，市场“蛋糕”有多大

6月12日，财政部、教育部、科技部等20个部委联合发布通知，在全国启动第三批PPP示范项目申报筛选工作。

由财政部示范提升到全国示范，鼓励行业破冰、区域集群和模式创新

全国各地PPP招商项目7721个，总投资约8.8万亿元

示范项目实行“能进能出”，切实推动PPP模式健康发展

2 万科进军PPP，民资现身轨道交通

万科携手深铁高调进军PPP市场的同时，民营资本的身影悄然现身轨道交通领域。

2016年6月12日，在深圳地铁集团与万科集团联合主办的“2016轨道交通与城市发展高端论坛”上，深圳地铁集团、万科与重庆城市交通开发投资集团、东莞轨道交通有限公司、中轨集团等单位分别签署了四份备忘录，就加强深圳地铁与万科在深圳地铁四期轨网上的战略合作，共同探索城市轨道建设PPP新模式，推广“轨道+物业”模式达成共识。

3 国务院专项督查：有地方PPP项目为国企量身定做

近日跟随国务院督查组赴广东、重庆、福建、四川等省(市)，发现各地积极探索创新，完善政策措施，有力引导带动了民间资本投向公共服务等重点领域。但也有一些地方、一些领域还需进一步落实政策、完善机制，激发民间投资潜力和创新活力。

4 财政部会同国家发展改革委走访全国人大代表就加快PPP立法开展调研

6月13日，财政部条法司司长李承同志带队，会同国家发展改革委法规司及财政部金融司、PPP中心有关负责同志赴安徽省池州市走访第十二届全国人大代表、中共池州市委书记赵馨群同志，就其领衔提出的《关于制订<政府和社会资本合作法>的议案》的答复意见进行沟通，并就PPP实际推进过程中面临的法律问题与当地政府有关部门负责同志及社会资本方代表进行了座谈。

5 关于《青岛市轨道交通土地资源开发利用管理办法（草案征求意见稿）》公开征求意见的通知

根据《中华人民共和国立法法》的有关规定，现将 《青岛市轨道交通土地资源开发利用管理办法（草案征求意见稿）》通过青岛政务网、青岛市政府法制网、青岛地铁集团官网予以公布，公开征求社会意见。有关修 改意见和建议请于2016年7月3日前反馈青岛市人民政府法制办公室法规二处或者青岛市地铁工程建设指挥部办公室（地铁集团）法律事务部。

6 关于2015年中央决算报告

2016年6月29日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议上，受国务院委托，财政部部长楼继伟向全国人大常委会提出2015年中央决算报告和中央决算草案。

2015年，面对错综复杂的国际形势和艰巨繁重的国内改革发展稳定任务，各地区、各部门坚决贯彻党中央、国务院决策部署，认真落实十二届全国人大三次会议有关决议，以及全国人大财政经济委员会审查意见，主动适应经济发展新常态，坚持稳中求进工作总基调，经济社会发展稳中有进、稳中有好。在此基础上，财政改革发展工作取得新进展，中央决算情况总体较好。　

【重磅好文】两部委联合发文：PPP要杜绝固定回报、明股实债

（附政策原文）

5月30日，财政部和发改委联合发文，进一步做好政府和社会资本合作有关工作的通知。

通知鼓励充分挖掘PPP项目后续运营商业价值，鼓励社会资本创新管理模式；同时强调要确保政府补贴适度，防范中长期财政风险。

通知反复重申，要杜绝各种非理性担保或承诺、过高补贴或定价，避免通过固定回报承诺、明股实债等方式进行变相融资。 

通知全文如下：

关于进一步共同做好政府和社会资本合作（PPP）有关工作的通知

财金[2016]32号

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）、发展改革委，新疆生产建设兵团财务局、发展改革委：　　

《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号）和《国务院办公厅转发财政部 发展改革委 人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）出台实施以来，各地认真落实党中央、国务院决策部署，大力推广政府和社会资本合作模式（Public-Private Partnership，以下简称PPP），取得了一定成效。为进一步做好PPP有关工作，现通知如下：

一、稳妥有序推进PPP工作

各地要进一步加强舆论宣传力度，引导各界树立正确的理念认识，制订切合

实际的工作目标，建立科学合理的工作预期，积极稳妥地鼓励和引导社会资本参与公共产品和服务的供给，切实推动PPP模式持续健康发展。

    二、进一步加强协调配合

各地要进一步加强部门间的协调配合，形成政策合力，积极推动政府和社会资本合作顺利实施。对于涉及多部门职能的政策，要联合发文；对于仅涉及本部门的政策，出台前要充分征求其他部门意见，确保政令统一、政策协同、组织高效、精准发力。

    三、扎实做好PPP项目前期工作

要加强项目可行性研究，充分论证、科学决策，确保合理有效地提供公共产品和服务。项目决策后，选择条件成熟、适合采用PPP模式的项目，依法选择社会资本方，加快前期工作。

四、建立完善合理的投资回报机制

各地要通过合理确定价格和收费标准、运营年限，确保政府补贴适度，防范中长期财政风险。要通过适当的资源配置、合适的融资模式等，降低融资成本，提高资金使用效率。要充分挖掘PPP项目后续运营的商业价值，鼓励社会资本创新管理模式，提高运营效率，降低项目成本，提高项目收益。要建立动态可调整的投资回报机制，根据条件、环境等变化及时调整完善，防范政府过度让利。

    五、着力提高PPP项目融资效率

各地要与中国PPP融资支持基金积极做好项目对接，推动中央和地方联动，优化PPP项目融资环境，降低融资成本。要坚决杜绝各种非理性担保或承诺、过高补贴或定价，避免通过固定回报承诺、明股实债等方式进行变相融资。

    六、强化监督管理

各地要对PPP项目有关执行法律、行政法规、行业标准、产品或服务技术规范等进行有效的监督管理，并依法加强项目合同审核与管理，加强成本监督审查。要杜绝固定回报和变相融资安排，在保障社会资本获得合理收益的同时，实现激励相容。

    七、加强PPP项目信息公开

    要实现项目信息的及时发布与投资需求的有效对接，推动市场信息对称和充

分公平竞争。要依法及时、充分披露项目实施方案、招标投标、采购文件、项目合同、工程进展、运营绩效等相关信息，切实保障公众知情权，主动接受社会监督，维护公共利益。

　　财政部 发展改革委

　　2016年5月28日

【经验分享】PPP项目筹备阶段法律实务问题提示与说明

 PPP项目筹备阶段，如投融资方案的确定、社会投资人的选择，涉及复杂的法律问题，采购人一般会聘请具有PPP项目经验的律师事务所就包括筹备阶段在内的PPP项目提供全过程的法律顾问服务。一般来说，PPP项目法律顾问服务可划分为招商筹备阶段、招商实施阶段以及其他后续服务阶段三个阶段。

三个阶段法律顾问服务侧重点不同

在第一个阶段，法律顾问服务的主要内容是配合PPP项目采购人及其他中介机构共同讨论、确定项目投融资方案，就项目投融资方案的合规性、可行性等发表法律意见，并就相关问题提供针对性的法律解决方案，协助委托方及其它中介机构共同制定项目招商谈判方案，包括项目招商关键问题的谈判底线及谈判中可行变通方案的制定等。在第二个阶段，法律顾问服务的主要内容是法律文件的准备及谈判支持。具体来说包括就项目协议架构提出专业意见；负责对项目重要事项提供法律咨询并出具法律意见；起草或协助起草特许经营协议、运营协议等相关法律文件，并提出审核修改意见；作为谈判组主要谈判人员参与招商重要事项和全部协议文件内容和条款的谈判以及协议文件的修改，审核等。在第三个阶段，法律顾问服务的主要内容是对项目公司设立所涉及的法律问题进行研究，提出方案或建议以及根据现行法律法规的规定，协助委托方履行政府主管部门审批、登记、备案等相关工作。

受文章篇幅所限，本文仅就招商筹备阶段涉及之法律实务问题进行提示与说明如下。就后两个阶段涉及之法律实务问题，笔者将在后续文章中进行提示与说明：

一、招商方式选择

招商方式选择为招商筹备阶段必然涉及之法律实务问题。但就如何选择PPP项目社会投资人，财政部体系和发改委体系的规定有所不同。

财政部体系规定将PPP项目选择社会投资人定性为政府采购服务（财政部发布《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》首次提出政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务），应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度，包括《政府采购非招标采购方式管理办法》、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》等执行。其中《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》规定“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购”。

发改委体系规定并未将PPP项目选择社会投资人统一定性为政府采购服务，并未完全将PPP项目社会资本投资人选择局限在政府采购这个概念之下。发改委体系关于社会投资人选择程序的规定包括：《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）规定“实施方案审查通过后，配合行业管理部门、项目实施机构，按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规，通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式，公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的社会资本作为合作伙伴”，以及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。”

考虑到目前看来，财政部就PPP项目推广力度较大且就社会投资人选择程序推出了较为完整的规范性文件体系，故介绍财政部体系PPP项目社会投资人选择程序如下：

《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条规定，“ PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。”

就各采购方式的适用范围说明如下：

二、PPP项目实施机构确定

PPP项目的准备、采购、监管和移交等工作一般不由政府直接操作，而是通过政府授权的实施机构负责，故明确实施机构成为了一个PPP项目招商筹备阶段必须解决的法律实务问题。

   PPP项目操作过程中，在确定是以发改委规范性文件还是以财政部规范性文件为依据确定实施机构这一问题时，我们提示可以从以下几个角度进行考量：

1. 如果是中央或地方财政部门推出的PPP项目，则一般以财政部规范性文件为依据较为合适；

2. 如果是中央或地方发改委推出的PPP项目，则一般以发改委规范性文件为依据较为合适；

3. 如果结合PPP项目实际情况决定采用竞争性磋商方式的，因竞争性磋商采购方式是财政部首次明确的一种的采购方式，此情形下，以财政部规范性文件为依据较为合适；

4. 因PPP项目操作一般会涉及地方发改委和财政部门的审批/备案，且实践中PPP项目采购方一般都会与地方发改委和财政部门存在内部沟通的渠道，故应注意就此问题与地方发改委和财政部门进行事先沟通，并通过会议纪要等形式将沟通内容进行记录，以避免PPP项目在后续发改委和财政部门审批/备案过程中遇到障碍。当然，也应尽可能寻找两套体系交叉的地方以尽可能同时遵守两套体系，以便于项目的推进。

三、是否允许社会资本以组建联合体方式参与PPP项目

自财政部《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》从政策角度肯定PPP项目允许联合体参与招商后，实践中出现了行业公司与财务投资人组建联合体参与PPP项目招商的情况。此种模式的出现，减轻了行业公司投资PPP项目的资金压力，同时扩大了财务投资人的投资渠道，但相应地增加了PPP项目公司股权结构设计、PPP项目招商文件制定、谈判等方面工作的难度，也给PPP项目公司的后续经营管理提出了新的挑战。

此外，《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》规定，PPP项目采购应当实行资格预审，且资格预审公告应当明确是否允许联合体参与采购活动。这也使得是否允许社会资本以组建联合体方式参与PPP项目成为了PPP项目采购人需要在招商筹备阶段考虑的一个法律实务问题。我们特此提示PPP项目采购人应结合项目实际需求，尽早明确是否允许联合体参与采购活动。

四、政府方持股比例限制问题

财政部颁布之《PPP项目合同指南（试行）》（以下简称“财政部合同指南”）规定，项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。在项目公司由政府和社会资本共同出资设立情况下，需考虑政府持股比例限制这一问题。具体如下：

财政部合同指南规定，政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。考虑到（1）该指南明确规定“……结合国内外PPP实践，编制本指南，以帮助PPP项目各参与方全面系统地认识PPP项目合同，指导合同的订立和履行。……”，换言之，该指南编制之目的为指导合同的订立和履行而并非强制要求必须遵守该指南订立和履行PPP项目合同；且（2）业内一般认为PPP模式非常多元丰富，不能简单套用指南的模式或结构、合同，该指南不是强制性的，也不应该是强制性的，我们理解该指南中50%的政府出资比例限制规定并不必然强制适用于PPP项目。

在财政部合同指南颁布后，地方财政部门也颁布了相应配套性规定，但各地方规定在是否明确政府出资比例限制这一点上并不相同。举例来说，江苏、安徽、江西、福建四个省级关于PPP项目的规定以及厦门市、南昌市规定并未明确政府出资比例应限制在50%以下，但《浙江省财政厅关于推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见》中却明确指出“政府在项目公司中的持股比例应当低于50%”。我们曾就浙江省PPP项目是否必须遵守50%政府出资比例限制问题咨询过该实施意见的发文单位，其表示应当遵守《浙江省财政厅关于推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见》中“政府在项目公司中的持股比例应当低于50%”的规定。

综上，我们提示，在确定PPP项目政府出资比例时，应注意检索地方有关PPP

规定中是否有政府投资比例的限制。若存在此等限制，则建议向该等地方PPP规定的发文单位确认此政府投资比例限制的适用性。

五、本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业、政府设立的PPP项目产业基金作为PPP项目公司股东参与PPP项目之身份问题

财政部合同指南中规定“项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立”。“本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业（上市公司除外）不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目” 。

就上述规定中“政府”的内涵是否包括本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业？是否包括政府设立的PPP项目产业基金？若不包括，前述主体作为股东参与PPP项目时，其身份为何等问题，目前出台的PPP相关的法律、法规及规范性文件并未明确回答。

六、适用竞争性磋商程序、竞争性谈判、单一来源采购涉及之政府审批

《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》规定，达到公开招标数额标准的货物、服务采购项目，拟采用竞争性磋商采购方式的，采购人应当在采购活动开始前，报经主管预算单位同意后，依法向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。

《政府采购非招标采购方式管理办法》规定，达到公开招标数额标准的货物、服务采购项目，拟采用非招标采购方式（本管理办法中所称的非招标采购方式指竞争性谈判、单一来源采购和询价采购方式）的，采购人应当在采购活动开始前，报经主管预算单位同意后，向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。

根据上述该规定，PPP项目拟采用竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源方式

采购的，应履行报主管预算单位同意以及人民政府财政部门批准这两个政府审批程序。

我们理解，如果PPP项目采购人有预算主管单位^[1]的，则应履行上述主管预算单位同意以及人民政府财政部门批准这两个政府审批程序；如果PPP采购人本身即为一级财政预算单位的，则该采购人应仅需直接就适用竞争性采购方式作出决定并报设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准即可。我们曾就前述意见与某省财政厅进行沟通，其亦认可我们的上述看法。当然，考虑到不同地方财政部门对《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的学习和理解程度不同，特定PPP项目拟采用竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源方式采购的，我们建议应就如何操作此等方式所涉及之报主管预算单位同意以及人民政府财政部门批准两个程序向地方财政部门进行沟通和确认。

七、评审专家的组成

就评审专家的组成，《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》做出了明确规定：评审小组由项目实施机构代表和评审专家共5人以上单数组成，其中评审专家人数不得少于评审小组成员总数的2/3。评审专家可以由项目实施机构自行选定，但评审专家中至少应当包含1名财务专家和1名法律专家。项目实施机构代表不得以评审专家身份参加项目的评审。

虽然管理办法规定评审专家可以由项目实施机构自行确定，但我们需要提示的是：

1. 在项目实施机构确定评审专家时，应遵守《政府采购评审专家管理办法》中关于评审专家回避的规定，即评审专家不得参加与自己有利害关系^[2]的政府采购项目的评审活动；

2. 根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》及《政府采购非招标采购方式管理办法》的有关规定，采用竞争性磋商程序或竞争性谈判程序的PPP项目，采购代理机构人员不得参加本机构代理的采购项目的评审；

3. 如果PPP项目采用竞争性谈判方式或竞争性磋商方式的，根据《政府采

购非招标采购方式管理办法》及《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的有关规定，在自行确定评审专家之前，应履行经主管预算单位同意这一政府审批程序。

八、项目资本金（PPP项目公司注册资本）问题

因PPP项目公司注册资本直接关系到社会投资人就PPP项目的出资数额，故PPP项目公司注册资本之确定成为PPP项目筹备阶段需要重点考虑的法律问题之一。

虽然固定资产投资项目资本金与公司注册资本金并非同一法律概念，但因在PPP项目实践操作中，PPP项目一般会涉及固定资产投资且PPP项目一般实行项目公司制，即一个PPP项目设立一个PPP项目公司，在此等情形下，PPP项目固定资产投资金额一般大体上等于PPP项目公司注册资本。故我们提示：

（1）PPP项目公司注册资本金额可参照PPP项目涉及之固定资产投资项目资本金数额设定；

（2）应结合不断变化的《关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》以及特定行业规定确定固定资产投资项目资本金数额。下图以轨道交通项目为例，列示了不断变化的项目资本金比例要求：

    PPP项目操作模式众多，不同项目各有特点且情况也不完全相同，以上内容为笔者结合实际操作过的PPP项目就招商筹备阶段涉及之法律实务问题进行的总结，难免挂一漏万，希望可以起到抛砖引玉的作用，引发法律从业者更为广泛和深入地展开讨论、加深对PPP项目相关法律问题的理解，对全国范围内兴起的PPP热潮下具体PPP项目的合法合规操作起到一定程度的积极作用。

[1] 根据2012年《行政单位财务规则》，第七条和第八条的规定，按照预算管理权限，行政单位预算管理分为下列级次：（一）向同级财政部门申报预算的行政单位，为一级预算单位；（二）向上一级预算单位申报预算并有下级预算单位的行政单位，为二级预算单位；（三）向上一级预算单位申报预算，且没有下级预算单位的行政单位，为基层预算单位。一级预算单位有下级预算单位的，为主管预算单位。各级预算单位应当按照预算管理级次申报预算，并按照批准的预算组织实施，定期将预算执行情况向上一级预算单位或者同级财政部门报告。

[2] 根据《政府采购评审专家管理办法》的规定，有利害关系主要是指三年内曾在参加该采购项目供应商中任职（包括一般工作）或担任顾问，配偶或直系亲属在参加该采购项目的供应商中任职或担任顾问，与参加该采购项目供应商发生过法律纠纷，以及其他可能影响公正评标的情况。

【实务分析一】PPP项目合同常见条款简析

由于众所周知的原因，目前市面上可以看到的PPP项目合同版本基本上大同小异，但由于项目的实际情况各不相同，政府方和社会资本方的诉求、可匹配的相关资源也不尽相同，实际上并不存在，也不应该存在一个通用、可以解决一切问题的版本。因此，对于任何一个项目的PPP合作协议或者特许经营协议，双方均应认真对待，仔细研究其中的条款，。本文拟就PPP项目合同中一些容易被忽视但又与当事方切身利益相关的条款进行简要分析：

1、法律变更

在通常情况下，法律变更分为两种，一种是项目实施机构可控的，一种是项目实施机构不可控的，对于前者（实施机构可控的法律变更），一般来说，一旦发生，需要判断其后果，如果仅是对项目公司对项目的建设、运营产生不利影响，则应由实施机构予以补偿（可通过一般补偿或者其他补偿方式），如果对项目公司产生严重不利影响，甚至导致项目公司无法继续按照原有条件继续履行PPP项目合同，则可以视同发生实施机构的违约，允许项目公司提前解除PPP项目合同。

对于实施机构不可控制的法律变更，通常有两种处理方式，一种是将其归于不可抗力事件或参照不可抗力事件处理，另一种是视为特殊事件予以特殊处理。鉴于不可抗力条款中的通知、协商机制（通常协商期不少于九十天）、损失共担原则，并不完全适用于法律变更的情形，对其予以特别约定可能是更为妥当的处理方式。

2、工期延误

工期延误条款往往和建设期违约金相关联。在有建设内容的PPP项目中，对项目公司最好的约束手段之一，即工期延误违约金（一般是按日罚款），因此控制工期对于项目公司来讲，是建设期中非常重要的内容。

一般说来，工期延误条款需要注意以下几点：

（1）工期延误的原因

工期延误的原因通常是多重的，可分为政府方原因（例如政府方要求的设计变更）、项目公司原因（例如因为管理不善导致拖期）、第三方原因（例如由于土地拆迁进度缓慢）、不可控的其他原因（例如施工现场有考古发现、出现不可抗力等）。对于不同类型的工期延误，应有不同类型的处理方式，对于项目公司不可控制的原因导致的拖期，一般来说，政府方应对工期延误的事实予以认可，对于因此发生的额外支出也应予认可；对于由于项目公司过错导致的拖期，则应适用相应的罚则。

（2）工期延长的程序

当出现工期延误的情况时，双方应尽合理通知义务，即由预计将发生延误的一方迅速通知另一方。一般来说，由于工期关系重大，和项目公司的运营、收费也息息相关，因此，对于工期延误的通知、处理方式、争议解决等，在PPP项目合同中均应有明确的约定，以便执行。

（3）对建设投资的影响

发生工期延误后，由于拖期、窝工等情形都将导致项目公司产生额外的费用，应遵循过错责任原则，由过错方承担。如果由政府方承担，可通过一次性补偿、

一般补偿、延长合作期、调整政府付费等方式进行。

（4）违约金

对于工期延误违约金和运营期延误的违约金，不宜同时适用，否则将构成双重处罚，对项目公司而言并不公平。另外，对于建设周期比较长的项目，也可以仅就关键工期设定违约金，如果局部工程的工期发生延误，但关键工期并未延误，将相应免除工期延误违约金。

总的来讲，工期延误条款的规定相对复杂，需要和相关条款（投资、违约、争议解决等）相互协调，配合执行。

3、不可抗力

不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力可分为

几类：自然事件（天灾）、社会事件（例如全国性的罢工、瘟疫传播）、政治事件（例如战争、宣战、禁运、征收征用等）。以下是目前已被广泛接受的不可抗力的处理原则：

（1）受到不可抗力影响的一方，在不可抗力影响的范围内，可以免于履行合同，且免于承担违约责任；

（2）受到不可抗力影响的一方，应尽快通知其他方，并采取有效的补救措施降低不可抗力的影响；

（3）由于不可抗力导致PPP项目合同履行的条件发生重大变化的，双方应就PPP项目合同的继续履行、履行条件进行协商，达成一致后，可继续履行PPP项目合同，无法达成一致的，PPP项目合同提前终止；

（4）因不可抗力发生的损失，首先应通过保险覆盖，无法解决的，依据“风险共担”的原则由双方分担。

不可抗力条款需要注意以下几点：

（1）不可抗力事件的范围

由于不可抗力将触发对PPP项目合同的修改和提前终止，因此应严格限定不

可抗力事件的范围，对于可通过其他途径追究相关责任方、但对项目本身存在不利影响的事件（例如付款延误、供应商责任等），不应列为不可抗力事件。

（2）不可抗力事件的后果

在遵循前述一般处理原则的基础上，应明确发生不可抗力后，并不意味着当

事方可以不再履约，也并不意味着PPP项目合同将根据不可抗力的影响必然进行修改或提前终止。因此，在不可抗力发生阶段，双方应该尽量维持PPP项目合同的正常履行，并积极采取措施避免损失的扩大（例如向保险商理赔），很多人认为发生不可抗力后，将互不追责，也不承担任何责任，这样的理解是不准确的。

（3）风险共担

在PPP项目实施方案中，通常均约定发生不可抗力的情况下，风险是双方共

担。但这一点，从目前通常可见到的PPP项目合同版本来看，落实的并不明显。通常版本中，对于不可抗力的损失承担，往往规定为双方各自承担。但其实不同类型的不可抗力事件，对于项目各方的影响并不相同，特别是对于项目公司而言，建设和运营项目需要大量的投资和持续的投入，不可抗力事件对项目公司的影响通常都大于对政府方的影响。一个好的不可抗力条款，应区分不同的情况，将“风险共担”的基本原则落到实处。

4、提前终止

提前终止是指PPP项目合作期限尚未届满的情况下，由于特定情况的出现，导致PPP项目合同提前解除。通常当事方对于因为违约导致的提前终止较容易理解，而容易忽视由于法律变更、不可抗力（特别是政治不可抗力事件）所导致的提前终止。

提前终止条款需要注意以下几点：

（1）提前终止的法律后果

一般来说，由于PPP项目多为基础设施建设类项目，因此，一旦发生合同提前终止，项目公司需要进行项目设施移交，政府方要根据事先约定的金额，向项目公司支付提前终止补偿金额。需要注意，从提前终止事件发生到合同实际提前终止（一般以合同约定的“终止日”为准），往往还有一段时间（例如双方对提前终止事件的发生进行通知，对争议进行协商，对提前终止补偿金额进行计算等），截至提前终止日，PPP项目合同依然是有效的，双方仍应履行合同项下的义务。

即使是在终止日之后，PPP项目合同已经终止，双方仅是不负有继续履行合同的义务，对于终止日之前，由于双方的履约行为已经实际产生的合同义务，仍应该继续履行（例如按照约定支付服务费）。此外，由于提前终止后将伴随着资产的清点、移交等，因此，项目公司在项目设施移交完毕之前，应尽到“谨慎管理人”的义务，合理的对项目设施进行照管。

    此外，即使发生PPP项目合同的提前终止，并不意味着全部合同条款的终止，在PPP项目合同中约定的一些通用条款，例如争议解决程序、适用法、合同文件

的组成和效力等，均应继续保持有效。

（2）提前终止补偿

提前终止补偿是指当发生PPP项目合同提前终止时，项目公司把项目设施（无论是否完工）移交给政府方，由政府方支付给项目公司的补偿款。提前终止补偿款的计算是一个综合类问题，需要从法律和财务两个角度通盘考虑双方的责任（哪一方违约导致提前终止）、项目建设情况（建设期还是运营期，项目设施是否已经可直接使用）、项目融资情况等多种因素，并要结合已有的违约条款、移交条款、权属变更条款等进行综合分析。

（3）提前终止后的解押安排

从公平合理的角度出发，建议将上述解押安排与提前终止补偿金额的支付挂钩考虑，一方面降低提前终止补偿金额被滥用的风险，另一方面对政府方的付款也有个促进作用，有助于提前终止程序的顺利实施。

【实务分析二】PPP项目框架协议中社会资本的义务与风险

    PPP项目框架协议（下称框架协议）是社会资本中标后，政府与社会资本就PPP项目合作的最初法律文本。虽然相比正式的PPP项目特许经营协议，框架协议相对简单，但它仍然是一份独立、完整的合同，对双方尤其是社会资本来讲，其义务和风险内容尤为重要。

根据《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发[2014]60号）、《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）、《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号）、《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金[2014]113号）、《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作

的通知》（财金[2014]156号）等相关法律规定，社会资本的义务和风险主要体现在以下几个方面：

1.出资组建项目公司义务

　　社会资本中标PPP项目后，必须与政府指定的投资公司共同出资成立项目公司用于运作项目。一般来讲，社会资本应当在框架协议生效后若干日内注册成立项目公司，按照约定的持股比例认缴出资额（社会资本一般持股60%，政府指定的投资公司一般持股40%），社会资本在项目公司注册成立后若干日内按照约定的持股比例缴纳到位。

2.禁止转让义务

　　为了确保项目公司的正常运营，确保项目公司所提供的产品和服务的持续稳定、优质、高效，未经政府主管部门的书面同意，社会资本与投资公司均不得将其持有项目公司股权或其他与项目有关的权益转让。 

3.前期费用负担义务

　　很多PPP项目在项目公司成立前，已经由政府主管部门完成了前准备工作，如项目选址、项目立项、可行性研究及其批复，项目方案的审查及批复，项目用地勘查和设计，项目设计、监理、建安、设备采购等工作的推进，以上所产生的费用均由项目公司承担。 

4.融资及偿债义务

　　在框架协议中，虽然以项目公司的名义进行融资和承担偿债责任，但是，一般都会特别约定：投资公司仅按招标文件规定及框架协议约定投入资金外，不承担任何融资责任以及相关风险，而当项目公司的注册资本金不足已覆盖项目实际支出时，不足部分由社会资本负责项目公司的融资及提供项目公司商业贷款所需要的抵押物或资产证明等资料。如此，融资及偿债责任等风险实际上由社会资本一方独立承担。 

5.禁止担保义务

为了确保项目公司资产的安全性，框架协议一般会约定，未经政府主管部门

书面同意，社会资本和投资公司不得以持有项目公司股权或者其他项目相关权益为本项目以外的其他事项和其他法人（或自然人）等第三方提供担保。 

6.违约责任

　　违约责任是任何合同、协议中的基本条款，框架协议也不例外。当社会资本或者投资公司任何一方违约时，应承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等法律责任。需要注意的是：框架协议一般不会约定一方在另一方违约的情形下可以解除合同的权利，反而要求双方应积极履行合同各项义务，确保项目如期完成并正常运营，只有在双方的权利义务履行完毕或者经双方协议协商一致的前提下才可解除合同。 

7.保密义务

　　鉴于PPP项目的公益性、复杂性、专业性，框架协议一般还会约定社会资本和投资公司对对方涉及的商业等信息如尚未公布即应保密，未经另一方事先书面同意，在双方约定的期限内不得向任何第三方透漏或公开。

　　总之，PPP项目框架协议是社会资本介入PPP项目的重要法律文本之一，也是未来签订特许经营协议的基础，社会资本应事先明确己方的基本义务和责任，清楚地认识到己方与义务和和责任紧密相连的各种风险，在与政府一方签约前的投标和谈判过程中平等沟通、合理担责、共担风险，才能确保己方的应有权益不被潜在的各种风险侵害、吞噬。

【案例共享一】国家发改委发布PPP典型案例：

苏州市吴中静脉园垃圾焚烧发电项目

一、项目概况

(一)项目背景

进入21世纪后，苏州市城市化进程全面加快，但越来越多的城市生活垃圾与日益恶化的环境等伴随而来，解决垃圾围城问题迫在眉睫，但苏州市唯一的生活垃圾填埋场(七子山垃圾填埋场)已无法承受每年近百万吨的新增垃圾带来的环境影响，政府亟需全新的解决方案。市政府对多个国内垃圾处理的投资商进行全面考察后，最终选择与光大国际合作推进固体废弃物处置方面的首个BOT项目，正式拉开了苏州市与社会资本在垃圾处理行业的合作序幕。

(二)建设内容与规模

苏州市垃圾焚烧发电项目由一、二、三期工程组成，总投资超过18亿元人民币，设计日处理规模为3550吨，年焚烧生活垃圾150万吨，上网电量4亿度，是目前国内已经投运的最大的生活垃圾焚烧发电厂之一。项目采用国际先进的机械炉排技术，焚烧炉、烟气净化系统、自动控制、在线检测等关键设备均采用国际知名公司成熟产品，烟气排放指标全面达到欧盟2000标准，二噁英排放小于0.1纳克毒性当量每立方米。

项目一期工程配置3台350吨/天机械炉排焚烧炉，2台9兆瓦/小时凝汽式汽轮发电机组，采用半干法加布袋除尘、活性炭吸附的烟气治理技术，烟气排放执行欧盟I号标准，日焚烧处理生活垃圾1000吨左右，各项生产指标在国内垃圾焚烧发电厂中均处于领先地位。二期工程新增日处理垃圾能力1000吨，三期工程日处理能力1550吨，并预留500吨能力。为配套焚烧厂的建设，苏州市政府与光大国际继续采取BOT方式，先后建成了沼气发电、危险废弃物安全处置中心、垃圾渗滤液处置等项目。同时，在政府的主导下，餐厨垃圾处理等其他固体废弃物处置项目也相继落户该区域内。这些项目相互配套形成了一定的集约效应和循环效应，为苏州城市化发展做出了积极的贡献。

截止2014年底，苏州垃圾焚烧发电项目累计已处理生活垃圾761.91万吨，上网电量19.39亿千瓦时，相当于节约标煤111.97万吨，减排二氧化碳255万吨。

(三)实施进度

2003年9月，苏州市政府与光大国际签署了垃圾焚烧发电厂一期项目BOT合作协议，项目特许经营期为25.5年(含建设期)。2006年7月，苏州垃圾焚烧发电一期项目建成并正式投运，苏州市生活垃圾处置格局由传统的、单一的填埋处置形式，转变为“填埋为主、焚烧为辅”的形式。

2008年2月，垃圾焚烧二期项目开工建设，并于2009年5月建成投运。二期项目建成后，苏州市生活垃圾处理实现了“焚烧为主、填埋为辅”。

为了最大限度地保护环境，提高环境承载能力，更好地实现可持续发展和循环经济建设，苏州市政府与光大国际决定在原有成功合作的基础上，继续采用BOT合作方式，于2011年9月进行焚烧三期工程建设，并于2013年1月投入商业运行。至此，苏州市生活垃圾基本实现“全焚烧、零填埋”。

二、运作模式

(一)各方主体

项目合作双方分别为苏州市政府和光大国际。选择光大国际作为合作者的考虑主要是其“中央企业、外资企业、上市公司、实业公司”的四重身份，具备较强的项目实施能力。项目由苏州市市政公用局代表市政府签约;光大国际方面由江苏苏能垃圾发电有限公司(后更名光大环保能源(苏州)有限公司)签约。由苏州市市政公用局代表市政府授权该公司负责项目的投资、建设、运营、维护和移交。

双方签订《苏州市垃圾处理服务特许权协议》，并于2006、2007、2009等年度分别据其中具体条款变更事项签订补充协议。

(二)合作机制

项目分三期采用BOT方式建设，其中一期工程项目特许经营期为25.5年(含建设期)，二期工程特许经营期23年，三期工程设定建设期两年，并将整体项目合作期延长3年，至2032年。在此合作模式下，市政府充分发挥其监管作用并建立较为完善的监管体系，主要包括三方面：

首先，项目所在地镇政府对产业园相关项目进行长期驻厂监管，并在厂内分别设有办公地点，对烟气、炉渣、飞灰等处置情况进行监管;相关职能部门成立的监管中心，有专人24小时联网监督重要的生产数据。

其次，垃圾焚烧发电项目的所有烟气排放均已实现在线公布，通过厂门口60平方米的电子显示屏向公众公示;且所有环保数据第一时间通过网络传输到环卫处监管中心、区、市环保局，实现了政府对运行的实时监管。

再次，政府部门每年两次委托市级以上政府环保监测机构对项目开展定期及不定期的常规烟气检测及二噁英检测，企业每年两次委托第三方对环境各项指标检测，确保项目运行中的环境安全。其中，二噁英每年共检测四次，由省环境监测站检测两次，项目公司自检两次，其它环境空气、生产废水、回用水检测频率已达到每月两次。从检测结果来看，各项烟气排放指标长期、稳定达到欧盟2000标准。

表1苏州垃圾焚烧发电项目2014年度污染物排放情况表(均值)

同时，苏州市政府对项目规范运营、技术创新给予扶持资金。

(三)社会资本收益机制

项目依靠经营净现金流收回投资、获得收益。项目收入主要有两部分构成：

1、垃圾处理费。双方最初约定项目基期每吨垃圾处理费为90元，当年垃圾处理费在基期处理费基础上，按照江苏省统计局公布的居民消费品价格指数CPI(累计变动3%情况下)进行调整。后由于住建部调整城市垃圾处理收费标准、新建项目投运办法的原因，双方于2006年及之后多次签订补充协议，进行调整。

2、上网电价。上网电价部分执行有关标准，一期工程为0.575元/度，二、三期工程为0.636元/度。

项目公司除负担正常经营支出外，还需要负担苏州市部分节能环保宣传费用。

三、借鉴价值

(一)实施效果

本项目是国内较为成功实施的“静脉产业园”案例。苏州市垃圾焚烧发电项目自2006年建成投运以来，在实现企业自身经济效益的同时，不忘自觉履行环保企业的各项社会责任和环境责任。项目公司一直秉承光大国际“企业不仅是物质财富的创造者，更应成为环境与责任的承担者”这一核心价值观，努力构建园区化、行政化、社区化的和谐之美，并先后获得“江苏省园林式单位”、“国家高新技术企业”、“国家级3A垃圾焚烧厂”、“中国安装工程优质奖”等荣誉，中央电视台对有关经验进行了介绍。

从解决苏州市垃圾围城困境的“破局者”，到现阶段的城市环境顾问，十年间，光大国际成长为中国首个全方位、一站式、以环境服务总包为出口，提供设备制造、工程建设、运营管理等服务的合同环境服务商。光大国际的成长历程也是政府与社会资本PPP模式探索和实践的历程，是政府与社会资本合作的一项典型案例，体现了“园区化、行政化、社区化”的和谐之美。

(二)示范价值

本项目实质是围绕城市垃圾处理的一个项目群。由于各个子项内容具有较强的关联性，通过整合实施，达到了优于各子项单独实施的规模经济效益。

1、整合实施项目

垃圾处理包括多个相对独立的环节，吴中静脉产业园以垃圾焚烧发电项目为核心，将各种垃圾的集中处理，炉渣、渗滤液、飞灰等危险废物处理等环节有效整合，形成了一体化的项目群，有效提高了项目推进效率，同时实现了对不同项目收益的综合平衡，达到了整体效果最优。各种废物在园区范围内均得到有效治理，生活垃圾焚烧产生的热量已向园区周边的一个用户供热，形成区内资源与外界的资源整合，提高能源综合利用程度。

2、坚持以人为本

积极打造花园式环境并加大环保处理设施投入，严防二次污染，并与周边居民进行交流互动。在接受监督的同时，从当地居民对环境质量的要求出发进行生态修复以提高区域内的环境友好性。园区建设以来，原有的脏乱差现象有了极大的改善，区域内的宜居程度得到了大幅度的提高，体现了造福于民的宗旨。

3、严密的项目监督体系

项目建立了较为严格的监督制度，所在地镇政府对产业园相关项目进行长期

驻厂监管专人24小时联网监督重要的生产数据;所有烟气排放均已实现在线公众公示;政府实时监管，项目还引入第三方对环境各项指标检测，确保项目运行中的环境安全，如由省环境监测站对二噁英每年共检测四次等。

4、各方利益统筹兼顾

项目建设本着优化废物综合利用网络，从废物产生、收集、输送到转化处理各个技术环节进行全过程优化，以实现经济、社会、环境效益的最大化为目标，制定两个兼顾原则：从时间上，兼顾近期和远期;在空间上，兼顾当地和周边地区，以吴中区为核心，辐射范围至苏州大市乃至长三角地区。

【案例共享二】首个高速公路PPP项目落地，政府保底不兜底

作为2019年北京延庆世界园艺博览会重要的配套交通基础设施之一，北京兴延高速公路PPP项目近期正式签署特许经营协议，并进入履约建设期。据悉，该项目是北京市乃至全国通过公开招标确定社会投资人的第一条高速公路PPP项目，力促社会投资人的经济利益和政府方的公共利益双赢。

对于兴延高速公路PPP项目的方案设计，北京市交通委李飞在日前由中国投资协会主办的“PPP项目每月谈”上表示，该项目通过公开招标模式，遵循PPP流程来运作，在如何实现政府和社会资本风险共担等具体方案设计上，实行保底不兜底，充分体现了风险共担、收益共享的原则；采取超额收益分成机制，避免社会投资人获得暴利，为高速公路PPP项目融资模式打造样板。

三套选择方案

“施工难度大，工期相对紧张，兴延高速公路PPP模式无先例可寻。”李飞介绍说，随着京津冀一体化国家战略的推进实施，北京市第二机场的建设，以及2019年延庆世园会和2022年世界冬奥会等重大活动即将在北京举办，未来几年北京市配套建设的高速公路投资规模预计将超过千亿元，新建高速公路里程将超过1000公里，政府投资压力凸显。

“在这种情况下，为积极吸引社会资金通过PPP模式参与高速公路投资建设及运营，我们研究提出了三种不同的方案比选。”李飞介绍说。

方案一，政府承担工程总投资25%，其他靠以运营补贴的方式吸引社会资本。在这种模式下，政府出资40亿元，吸引社会资金100亿元。估算影子票价大致在1.88元，当前车辆通行费为每公里每标准车0.5元，而政府则要补贴1.38元给社会投资者，去补足这个可行性缺口补贴。

方案二，政府承担工程总投资的25%，加上征地拆迁费用，以及运营补贴。考虑这种模式的原因是因为北京的征地拆迁费用非常高，而且不确定性也非常大，可能会由于某一建筑物导致整条路无法开通运营。政府把征地拆迁的风险揽过来，政府在承担投资费用的25%之外，把其他的征地拆迁费用也承担了，其他还有不足的话，政府再进行可行性缺口补贴。在这种情况下，政府出资从40亿元增加到70亿元，后期每公里每标准车补贴0.96元。

方案三，按照传统高速公路政府举债的方法，不吸引社会资本，资本金由地方政府投入，后续由融资平台融资解决。由于通行费收入测算在覆盖运营成本的前提下仅能承担亿元的建设成本，对地方政府的前期财政压力较大。

对比三种方案的优缺点后，北京市相关部门综合判断市政府财力、双方风险分配的事宜，以及公开招标可适当降低政府补贴额度等因素，最终采用方案一。该方案不仅可以后期提高运营效率，提高公共服务的水平，还能促进同业竞争。

“方案一还优化了项目的风险分配，把各方适宜承担的风险，谁适合承担什么风险就由谁去承担，同时还兼顾了价格合理性，以及建设期财政支出的压力。”李飞说。

中国国际工程咨询公司研究中心理论方法处处长、教授级高工徐成彬点评说：“方案一采用的协议票价、补贴可行性缺口方法是北京市地铁4号线首创，还有保底车流量、超额收益分成机制在我国轨道交通PPP中是常见的。兴延高速公路移植了轨道交通PPP方法，在国内尚属首次。”

政府保底车流量

兴延高速公路通过政府与社会资本成立项目公司，资本金部分是政府和社会

资本出资各占总投资的25%、26%，由社会资本控股，其余49%靠项目公司融资解决。同时，通过特许经营协议，政府对通行费用给予合理补贴，且对车流量有“保底不兜底”承诺。

“通过保底车流量的设置，体现了PPP模式风险共担的原则，适度降低社会投资人承担的风险，也提高了项目对投资人的吸引力。同时，在招标文件中将投资人对保底车流量的优化作为加分项，有效地降低了政府兑现最低需求保障的风险。”李飞指出了该项目方案的主要创新之处。另外，通过设计超额利益分成的机制，避免社会投资人获得过多超额收益，同时减轻了政府财政压力，充分体现了PPP模式利益共享的原则。

李飞表示，保底是考虑高速公路属于公益性事业，应该给予社会资本合理回

报，同时还要尽量降低政府承担的各种风险。在制定保底车流量机制的同时，为了确保风险共担、利益共享，实施方案还设计了超额收益分成机制，在保障合理收益的同时，避免社会投资者在公益事业投资上获得暴利。

“方案设计了一个保底车流量。具体而言，车流量不足可研预测80%的时候，政府给它保到80%；如果高于80%的时候，政府就不再保。”李飞表示，之所以设定80%保底流量，是基于利用现有假设条件下，保障社会资本合理收益——经测算，社会投资者通过80%保底车流量设计，最后能收回资本金、还掉银行贷款，还能获得一个长期贷款利率的回报；如果保底车流量设定为75%，社会资本大致能获得长期存款利率回报。

“虽然北京兴延高速公路从目前来看，社会资本和政府实现了双赢，但社会资本在参与其他类似项目时，需要做好风险把控。”国家发展改革委投资所体制研究室主任吴亚平指出，北京兴延高速公路通过竞争，将保底车流量降到75%，但地方在推PPP项目时，还要考虑其他情况。

吴亚平表示，国外很多案例中，实际车流量可能只有当初预期的20%～30%。在这种极端状况下，政府如果持续兜底，财政负担很重。在当前经济新常态下，类似这样的高速公路项目，或会出现这种状况。在PPP项目具体方案设计时，政府保底可设定区间范围，若超出区间范围，要考虑项目破产的可能。

风险分配机制：降低社会资本风险

李飞指出，基于政府和社会投资方合作关系的长期稳定性，以风险最优分配为核心，综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素，在政府方和社会投资方之间合理进行风险分配。一是由社会投资方主要承担项目的融资、建设、经营和维护的风险；二是对于车流量需求不足的风险，由社会投资方承担，但政府方通过设置最低车流量保障级和最高车流量分成机制，减少社会投资方的风险及暴利；三是对于不可抗力风险，由双方共同承担。

据介绍，兴延高速公路项目实施方案对项目各类风险进行了详细识别，并分类制定风险分担机制。在对总投资进行控制的基础上，单独考虑征地拆迁的投资控制。考虑北京市征地拆迁费用的不确定性，为提高社会投资人征拆效率，同时合理适度降低征地拆迁费用，方案中设计了超出概算一定范围以外由政府负担的风险分配原则。

对此，徐成彬指出，这是第一个是将征地拆迁纳入PPP范围的公路项目，也是北京兴延高速公路的独特创新之处。

“对于一个投资项目，无论是否采用PPP模式，征地拆迁都具有较大的风险和不确定性。据我了解，国内交通PPP项目，包括轨道交通和公路，还没有一个项目将征地拆迁纳入到PPP的范畴。本案例是一个大胆的尝试和创新，首次将征地拆迁任务归入PPP范围，让项目公司承担征地拆迁风险和责任。”徐成彬说。

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