【律动PPP】PPP争议解决:横看成岭侧成峰(上)

随着各地PPP项目如火如荼地落地与推进，PPP项目中存在的问题和风险逐渐暴露出来，PPP项目相关的争议和纠纷数量也在增加。PPP模式因其合同主体的特殊性以及交易模式的多样性，给传统争议解决机制带来了理论以及实践上的挑战；另一方面，PPP争议纠纷中的某些基础性问题尚无定论，相关案例在法律适用和责任认定等方面亦存在差异，由此也导致社会资本对于一旦出现政府违约而无法获得权利救济的担忧大大增加。

PPP相关各方通过合同的方式相互关联，因而对于PPP争议的分析和解决应当从PPP合同的性质认定着手，通过分析合同双方当事人的法律关系判定相关争议属于民事纠纷还是行政纠纷，以及是否能选择仲裁解决。在《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（“《PPP条例》”）中虽提到“ 因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”肯定了仲裁可以作为PPP争议解决方式之一，从文义看似乎倾向于认为PPP合同是民事合同，但《PPP条例》并未明确说明“诉讼”的性质。目前各地法院对于PPP争议的相关问题的认定和判决结果也不尽统一。在现行法律框架下，除了寄望于立法和司法上能对此达成共识并加以明确之外，具体项目中政府方和社会资本方亦可以通过PPP合同对争议解决的安排，尽量减少争议解决时的纠纷。

PPP合同的法律性质是一个极具争议的问题，理论上存在行政合同和民事合同两种观点，对于PPP合同性质问题的不同回答也进一步影响到对协议双方法律地位的认定、法律法规的适用以及就法律救济途径的选择。同时，具体的PPP可以采用不同的具体交易结构。这些交易结构的不同，对于合同的内容及法律属性的认定也会产生重要影响。面对种类较多、模式多变的PPP合同，我们需要通过庖丁解牛才能设置出合理有效的争议解决机制。

1.PPP合同具有民事合同的表征

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（六部委第25号）（“《管理办法》”）第三条的规定，“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”可见，PPP项目中有关项目的边界条件、政府方与社会资本方的权利义务等并非来自于行政性法律法规的规定，而是双方协商一致的结果，政府方对项目实施的监督、考核权利并非来源于行政权力，并要遵循诚实信用原则履行约定。政府方和社会资本方在PPP合同中的地位是平等的，因而可以认为其具有民事合同的特征。

2.政府特许经营行为具有一定的行政合同属性

目前有很多PPP项目是以特许经营的形式实施，特许经营模式下的PPP合同的性质也是争议的集中点。2014年修订的《行政诉讼诉法》第十二条就规定，“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”这一规定一定程度上契合了《行政许可法》第十二条的规定的行政许可的范围，“对下列事项可以设定行政许可：（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。”据此可以认为，《行政许可法》明确将特许经营认定为行政合同，适用行政诉讼的相关规定。在此基础上，《行政诉讼法》将公民、法人或其他组织因为行政机关不履行、未按照约定或者违法变更、解除特许经营协议而提起的诉讼认定为行政诉讼。

2015年，最高人民法院在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（“《解释》”）第十一条规定，“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”《解释》将公民、法人或其他组织因为特许经营纠纷而提起的诉讼认定为行政诉讼，与《行政诉讼法》的规定一致。

3.程序法上对纠纷性质的认定不等于对于合同性质的认定

但是，《行政诉讼法》和《解释》的规定属于程序法上对纠纷性质的认定，并不等于对于合同性质的认定。因为特许经营协议与一般意义上的行政许可存在重大区别，通常的行政许可属于依申请的行政行为，被许可人也不需要为行政许可向行政机关支付对价，并且被许可人与行政机关之间不存在谈判的余地，而特许经营协议通常是通过双方充分平等协商后签署的，明显具有民事合同的属性。这一结论在《解释》中也得到了充分的体现。《解释》第十二条规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。”第十四条规定，“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”可见，最高人民法院认为特许经营协议的争议解决并非一概适用行政法以及其他公法，对于其中有关协议的履行、单方变更、解除协议是否合法可以适用民事法律规范。