PPP（ Public-Private Partnership）即公私合作模式，是公共基础设施中的一种项目融资模式。该模式鼓励私营企业、民营资本与政府进行合作，参与公共基础设施的建设，让非公共部门所掌握的资源参与提供公共产品和服务，从而实现合作各方达到比预期单独行动更为有利的结果。PPP通常由政府的公共部门与私人部门以特许经营协议的方式进行全程的合作，共同对项目运行的整个周期及结果负责。2015年6月1日起施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》从特许经营协议的订立、特许经营协议履行、特许经营协议变更和终止、监督管理和公共利益保障、争议解决、法律责任等方面对特许经营作出了专门规定，并认为特许经营协议是公私合作经营合同。
其实，对于特许经营协议的性质认定，学界一直存在争议，如何认清PPP特许经营协议的性质是顺利推进PPP项目的关键，作为公私合作经营合同，如何正确认识“经营”与“经营权”的涵义，是破解特许经营协议法律性质的前提。对此，笔者试作分析，以期促进公私共赢之健康发展。
一、传统公法私法视野界定特许经营协议法律性质之不足
党的十八届三中全会提出，要“允许社会资本通过特许经营等方式，参与城市基础设施投资和运营”，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》出台后，特许经营已在各地各部门普遍展开。这种经济活动的双方通过协议形式明确各自的权利义务，但是对特许经营协议的法律性质是民事合同、行政合同、商事合同还是经济法上的合同，学界一直有认识上的分歧，其成为理论研究的一个难点，而突破此难点将有助于该经济活动更好地、依法有序地开展。具言之，一方面，厘清特许经营协议的法律性质可防范行政权力过度干预经济和社会资本利用其与政府合作的便利过度追逐利润，损害其他市场主体的利益和社会公共利益；另一方面，明晰特许经营协议各方的权利义务，可促使政府与私营企业、民营资本的合作产出更好的社会经济效益，并以此为媒介实现双方共赢。
目前学界对特许经营协议法律性质的认识主要有如下几种：一是授权说；[1]二是行政合同说；[2]三是民事合同说；[3]四是公法与私法兼备说；[4]五是信托说；[5]六是经济合同说（公法与私法融合说）。[6]据此，可以将特许经营协议的性质大体分为三类：第一类是私法说，上述的民事合同说、信托说归于此类；第二类是公法说，上述的授权说、行政合同说归于此类；第三类是公法、私法混同说，上述的公法与私法兼备说和经济合同说（公法与私法融合说）归于此类。依此分类不难看出，除了“经济合同说”强调公法与私法融合有可能突破公法与私法视野外，其他几种实际上都是在公法与私法视野范围内研究特许经营协议的法律性质的。即便是“经济合同说”强调公法与私法的融合，看似可能成为超越公法与私法视野的一种观点，但其仍未能真正弄清特许经营协议法律性质的本质。
1.特许经营协议“私法说”之辨。有学者认为，特许经营协议作为公私合作经营合同，实际上是一种财产关系合同，其法律规定所确认的特许经营权属于财产权。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第1条是其法律依据，即办法规定要“保护特许经营者合法权益”。另据其第5条第3款“特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一定期限内运营”的规定，显然特许经营者是指与政府一方相对的私营企业。那么，特许经营者合法权益就应当是指私营企业这一方的合法权益。这种合法权益通常被理解为财产权益。因此，特许经营协议的“私法说”从《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的这一条款规定来分析，是成立的。
但问题在于，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第1条“保障社会公共利益和公共安全，促进经济社会持续健康发展”的规定以及第3条特许经营须通过“政府采用竞争方式依法授权”的法定方式的规定，据此法益目的和法定程序，我们又有足够的理由认为特许经营协议的“私法说”不能成立，因为上述规定无疑在强调特许经营协议的公法属性。
2.特许经营协议“公法说”之辨。有学者认为，特许经营是政府利用社会资本从事基础设施和公用事业建设，特许经营者既要服从政府依法授权程序，又要为保障社会公共利益和公共安全，促进经济社会持续健康发展服务，所以特许经营的法律规制就是要保障该法益目的的实现和法定程序的公平。
但是“公法说”有可能排除与政府进行合作的特许经营者一方在合作经营中的利益，若以盈利为目的的特许经营者在特许经营合作项目中无法获取其自身利益，那么公私合作经营公共产品和公共服务就难以顺利进行；如果政府以行政权力强制特许经营者，那么就会违背市场经济的基本规律，阻碍市场经济的正常运行。这是因为作为特许经营者的私营企业不是政府的附属物，也非公益组织，而是享有合法财产权并进行逐利竞争的市场主体。若无利益之驱动，其断不会作为特许经营者参与特许经营项目的合作。
3.特许经营协议“公法、私法混同说”之辨。据上分析，囿于传统公法与私法视野来界定特许经营协议的法律性质无法正确理解其所蕴含的内在机理。对“公法、私法混同说”而言，其首先是“公法、私法兼备说”，它把特许经营协议的不同主体（政府与特许经营者）按照公法与私法规定分别规范，对政府用公法进行规制，对特许经营者用私法进行规制。此一观点回避了公益与私益该如何兼容的问题，故存在适用上的困难。其次是“公法、私法融合说”，即经济合同说，此说考虑到了私益与公益的兼容问题，国家实行基础设施和公用事业特许经营，在“保护特许经营者合法权益”的同时，也“保障社会公共利益和公共安全”，目的就是使私益与公益在有更多经济利益的前提下相互兼容。
二、理清特许经营协议之经营与经营权的思路
特许经营协议作为公私合作经营合同，按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第3条的规定，政府与特许经营者应当“通过协议明确权利义务和风险分担”。显然，对双方主体而言都是围绕着经营来设定权利义务和风险分担的。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》以第二章特许经营协议订立（共计17条）、第三章特许经营协议履行（共计11条）、第四章特许经营协议变更和终止（共计4条）对这种公私合作经营合同作了专门的规定。根据这些规定，围绕公私合作中的经营展开研究，并由此进一步正确认知公私合作中的“经营权”，便可明晰特许经营协议的法律性质。
但是，要真正廓清公私合作中的“经营”与“经营权”，就需要挑战传统公法与私法理论视野，弄清以经济法为代表的现代法调整增量利益关系的本质，以全新的视角对之展开研究。[7]
（一）特许经营协议之“经营”
关于基础设施和公用事业特许经营协议之“经营”，按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第3条的规定，“是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”据此可知，特许经营协议中的“经营”包含如下几层意思：一是参与特许经营项目的经营者是政府（通过实施机构）和特许经营者（依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织）；二是特许经营项目的经营内容是基础设施和公用事业；三是特许经营项目的经营目标是提供公共产品或者公共服务并获得收益。因此，它的特征是：其一，参与特许经营项目的经营者，是特许经营协议法律关系的主体，双方主体都应就基础设施和公用事业进行合作经营，即各尽其能地付出劳动；其二，特许经营项目的经营内容仅指基础设施和公用事业，具体包括我国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等项目，即以劳动创造并实现财富；其三，特许经营主体经营特许经营项目，是为了实现为社会提供公共产品或者公共服务，并获得收益的目标，该目标应以公私合作的优势创造与分享较预期单独行动更多的增量利益，即共享这一合作所创造的更多的增量利益。故特许经营协议之“经营”问题既非传统私法上的财产归属问题，也非公法上的行政管理问题，而是经济法上公私合作创造与分享增量利益的问题。[8]“经营”之本质在于创造利益增量，而要创造利益增量就须解决所创造增量利益分享的公平问题，于是设定相应的经营权成为必要。
（二）特许经营协议之“经营权”
对于什么是经营权，多年来学界的研究并无突破性进展。经营权的规定最早出现在《民法通则》中，该法第82条规定，“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护”，且被置于《民法通则》第五章“民事权利”的第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”中，可见经营权是被归入财产权范畴的一种权利。
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