（原文刊载于《人民法治》2018年3月号、《人民法治网》微信平台，本会经授权转载。）
核心提示：自《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》2015年出台以来，PPP合同的性质及其争议解决方式即引发业内热议。本文从理论、制度、实践三个层面对PPP合同争议解决中存在的主要争议进行梳理与分析，着重探讨了在认定PPP合同性质时三种不同的思路及其背后的法律逻辑，并基于目前所存在的问题，对PPP合同争议解决方式的政策导向及立法方向提出了建议。
自《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》2015年出台以来，PPP合同的性质及其争议解决方式即引发业内热议。本文从理论、制度、实践三个层面对PPP合同争议解决中存在的主要争议进行梳理与分析，着重探讨了在认定PPP合同性质时三种不同的思路及其背后的法律逻辑，并基于目前所存在的问题，对PPP合同争议解决方式的政策导向及立法方向提出了建议。
2015年行政诉讼法司法解释出台后，有关政府和社会资本合作（Public-PrivatePartnership，以下简称PPP）合同纠纷的争议解决方式，特别是能否仲裁的问题，引发业内热议。2017年7月，国务院法制办主导起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》明确将仲裁作为PPP争议的解决方式，PPP合同的法律性质及争议解决的去向更显扑朔迷离。这些不确定性不利于稳定PPP参与方的心理预期，也给PPP模式的顺利推广埋下了隐患。
本文希望从理论、制度、实践三个层面，梳理目前PPP争议解决中存在的主要争议，并在此基础上分析采用哪一种思路更有利于解决当前面临的问题。
现有争议
（一）理论上的争议
主要集中在关于PPP合同法律性质的探讨上，并根据PPP合同法律性质的不同认定来选择相应的争议解决方式。目前主要有三种观点：
一是主张PPP合同为行政协议，其争议可通过行政复议、行政诉讼等途径解决。主要理由是，从签订合同的主体、签订合同的目的、基础和合同内容的特殊性看，PPP合同符合行政协议的基本特征：合同一方为行政机关、签约系以实现行政管理职能为目的、合同由双方在平等协商的基础上签订、行政机关享有行政优益权等。
二是认为应将其定性为民事合同，可通过调解、民事诉讼或仲裁方式解决相关争议。主要有以下三点理由：第一，从合同形成过程，PPP合同的订立是在当事方通过平等协商基础上约定各方的权利和义务，具有平等性、契约性、可谈判性等民事合同的基本特征。第二，从PPP合同的内容看，政府与社会资本协商达成一致的主要为民事事项。包括：项目出资、股权转让、服务质量与标准、收益取得方式、履约担保、风险分担、承诺与保障等。第三，PPP模式从本质上而言是一种合作方式，公私双方并非公权主体与相对人的关系，并非处于隶属状态。从其推广的目的来看，政府是希望利用社会资本在技术、管理等方面的专业优势，提升行政管理的效能，因此，制度设计上需要更多地考虑如何调动社会资本参与的积极性，以及如何保障社会资本的合法权益。
三是认为PPP合同为复合型法律关系，兼具民事性质和行政性质，应结合具体争议类型采取不同的争议解决机制。主要理由是从PPP合同的内容看，既有政府及社会资本平等协商达成的大部分民事权利义务内容，但其中也有赋予政府单方解除权、单方定价权等内容，部分涉及特许经营项目的PPP合同还具有行政许可的内容。因此，不能简单地将PPP合同定性为民事合同或者行政协议。
（二）制度上的争议
在规则层面，因为没有专门的法律对PPP合同的性质及争议解决作出规定，业内通常从两个角度给PPP的争议解决寻找法源：1.认为PPP本质上属于行政许可，应该适用行政诉讼法及其司法解释关于特许经营协议的相应规定，以行政诉讼的方式解决争议。行政诉讼法司法解释第11条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第12条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。2.认为PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系，应该适用政府采购法。政府采购法第43条明确规定，政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。既然PPP合同属于民事合同，亦应可以选择仲裁方式解决纠纷。
但在政府相关主管部门发布的文件中，都一致认可PPP合同的民事属性，并明确规定可以采用仲裁方式解决争议。发改委2014年发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》在编制原则中明确强调依照合同法拟定；合同各方均是平等主体，以市场机制为基础建立互惠合作关系，通过合同条款约定并保障权利义务。财政部2016年发布的《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》也写明政府和社会资本合作应当遵循诚实守信、平等协商、风险分担、互利共赢，公平竞争的原则，合作各方的合法权益受平等保护；同时要求合同中需有违约责任与争议解决机制。值得注意的是，2017年7月发布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》刻意回避了关于PPP合同属性的争论，但在争议解决章节中还是采纳了两分法的理念，即社会资本对行政机关具体行政行为不服的，可以提起行政复议或行政诉讼，其他PPP合同履行过程中的争议采用仲裁或诉讼等方式解决，事实上认可了PPP合同兼具民事性和行政性双重属性。
（三）实践中的争议
在仲裁中，只要合同约定了仲裁条款，一般都会作为民事合同进行审理。
在诉讼中，行政诉讼法司法解释出台前，实务中虽有将PPP合同认定为行政纠纷的判例，但绝大多数判例将PPP合同争议认定为民事纠纷。在裁判理由方面，主要有两种思路：其一，不讨论PPP合同的性质是民事性质还是行政性质，只需判断该争议是否与行政主体行使行政职权相关，即应当结合争议的具体内容及所针对的行为性质来认定，如果争议涉及行政权力的行使，则应认定为行政性质；而如争议与行政权力的行使没有关系，则应按民事纠纷处理。其二，在个案中对PPP合同性质进行认定，并据此判断争议性质。如合同签订主体、内容、违约责任、争议解决等约定都具有明显的民事法律关系性质，应认定为民事纠纷。
行政诉讼法司法解释出台后，法院在对待PPP合同的争议解决上，依然存在截然不同的观点。比较有代表性的判例有：
1.将PPP合同认定为行政协议
在（2015）深中法商终字第1697号判决中，深圳市中级人民法院认为，行政诉讼法已明确规定当事人认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议而引发的纠纷应当通过行政诉讼程序解决。该法施行时，合泰公司与深圳市水务局的涉案纠纷尚在一审程序，应当适用上述规定。因此，原审法院认为涉案BOT协议系政府特许经营协议，涉案纠纷应通过行政诉讼程序解决，符合法律规定。
2.将PPP合同认定为民事合同
（1）在（2015）民一终字第244号裁定中，最高法院认为：本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议。案涉合同的直接目的是建设河南省辉县市上八里至山西省省界关爷坪的新陵公路，而开发项目的主要目的为开发和经营新陵公路，设立新陵公路收费站，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。
（2）在（2017）京02民特272号裁定中，北京市第二中级人民法院认为，涉案《特许经营协议》是否属于行政协议，涉案争议是否属于行政争议，应当根据协议的具体内容和当事人的争议事项及仲裁请求进行判断。从涉案《特许经营协议》的内容来看，合同相对人凯发污水处理公司在订立合同及决定合同内容等方面享有充分的意思自治。协议的签订遵循了平等自愿、等价有偿的原则。有关双方的权利义务和违约赔偿等协议约定体现了当事人协商一致的合意，为当事人设定的是民事权利义务，而非行政法上的权利义务。因此，本案《特许经营协议》的性质应属平等主体之间的民商事协议，而非行政协议。从凯发污水处理公司向仲裁委提出的仲裁请求来看，并未针对行政机关的具体行政行为。就本案纠纷而言，双方当事人处于平等的法律地位，可以提起仲裁解决。因此，本案争议具有可仲裁性，不属于依法应当由行政机关处理的行政争议。
思路的选择
尽管存在如上争议，但我们依然可以在很多地方寻找到共识。比如，关于PPP合同的内容，大家都认可同时具有行政法律关系及民事法律关系的内容，只是在定性时存在三种不同的思路：一是吸收，以主要法律关系吸收次要法律关系，或者按照法国行政合同体系认定为行政合同，或者根据德国公法私法化的理论认定为民事合同。一是并行，认为PPP合同同时具备行政性及民事性两种特征，在争议解决方式的选择上，根据争议内容进行确定，对行政主体具体行政行为不服的，可以提起行政复议或行政诉讼；对行政主体未按合同约定履行的，可以违约提起仲裁或民事诉讼。一是折中，在定性时选择吸收的方式，但在纠纷解决时采用并行的方式。比如将PPP合同定性为行政协议，但在行政诉讼中适用民事法律规则，目前的行政诉讼法司法解释就采用了折中思路，第14条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”
上述三种思路都有其合理性及其内在的法律逻辑，并在国内外也有相应的立法或司法实践予以支持。选择哪一种思路既要看我们的价值取向以及法制传统，也要考虑其实用性。
个人认为，第一种思路容易激发民法学者及公法学者的争议，也是当下PPP争议解决研讨中所面临的主要问题，从理论上说服任何一方都极其困难，这种僵持的局面并不利于PPP模式的发展及当事人利益的保护。
第三种思路也不失为一种比较巧妙的解决方式，但完全借鉴法国模式以行政诉讼的方式来解决PPP争议却未必契合当前的国情。法国有统一的行政法院，可以把行政及民事两类义务的履行和争议解决统一在一个行政合同制度之中。但国内当事人对于行政庭法官适用民事法律的把握，以及“民告官”胜诉率的担忧在短期内是无法消除的。此外，还存在以下问题：
1.PPP合同并不完全等同于特许经营协议
行政诉讼法只是从争议解决的角度确定了特许经营协议的管辖，但PPP合同与特许经营协议并不完全等同，并非所有的PPP项目都涉及行政许可。特许经营从合作关系而言，政府与企业更多是垂直关系，即政府授权私企独立建造和经营设施，而不是与政府合作。而业内基本共识是，PPP既包括政府与企业合作之间的垂直关系（如特许经营），也包括政府和企业合作之间的平等关系（如政府外包类、私有化等）。
2.行政诉讼本身的局限性
（1）行政诉讼管辖法院一般是行政机关所在地法院管辖，难免会让投资者产生地方保护的顾虑。
（2）行政诉讼法只解决了私人投资者起诉行政主体的管辖问题，没有涉及行政主体追究私人投资者违约责任的救济问题。
（3）行政诉讼基本排除了商事调解、专家评审等多元化争议解决方式，并不利于以最低成本、最高效益的方式解决双方争议。
以上种种，作为私人部门的投资者很难形成其权利能获得充分有效救济的预期，实际上也未能达到平等保护合同双方当事人的目的。
3.不利于保护投资方的合理预期及合法权益
如前述，国家发改委、财政部等部门出台的一系列有关PPP合同规制的文件，都对PPP合同的民事属性和仲裁解决争议方式作出了明确规定。在实践中，亦有大量PPP合同已经选择了仲裁方式解决争议。有时在合同谈判时，社会资本方可能会在其他条款中作出适当让步，以促成仲裁条款的达成。选择仲裁方式既符合政府引导的方向，也是双方的真实意思表示。此时一刀切改成行政诉讼，对于社会资本方来讲既无法预期，也是极不公平的。
4.实践中容易催生大量的阴阳合同
目前鉴于行政诉讼法对于特许经营协议争议解决方式的规定，促使当事人在实践中寻求签订两份内容基本相同，但名称及争议解决方式不一样的阴阳合同，从而为合同的履行及纠纷处理带来进一步的不确定性。
不过，也有不少行政法领域的专家和学者认为，行政诉讼法的目的在于解决民告官无门的问题，而不是为PPP争议寻求一个比民事诉讼或仲裁更为安全可靠的“避风港”，但这显然并非是一个很好的路径，现实中PPP争议解决方式不确定的问题及困扰依然存在。
综上，笔者认为，从便于解决当前问题的角度，第二种思路更为可取，一方面暂时搁置了争议；一方面已经在实践中得到仲裁机构及法院的广泛采用，既尊重当事人意思自治，也符合各方预期。
建议
目前PPP条例尚在制定过程中，最高法院关于行政协议的司法解释也在草拟中，就PPP合同争议解决问题，提以下几点建议：
1.应谨慎认定PPP合同的性质。一方面，不能仅看合同名称，要看合同内容是否涉及当事人行政法上的权利义务。另一方面，在争议处理时，尽可能将已经不涉及具体行政行为的PPP合同（比如补偿协议等）产生的争议解释为具有相对独立性，属于民商事纠纷。
2.细分PPP合同类型，对于政府付费类的PPP合同，可以根据政府采购法的规定按民事合同处理；对于使用者付费的PPP合同，应考虑历史状况、需要解决的问题以及其他建议综合考虑争议解决方式的选择。
3.尊重契约自由，保护当事人合理预期。允许当事人就PPP项目分别签订特许权授予协议以及项目合作协议等，并有权就项目合作协议选择仲裁等争议解决方式。
4.从促进PPP市场发展的角度考虑制度设计。尽快通过立法明确PPP合同的性质，在保护公益及维护私权之间寻找平衡点，同时要考虑到对现有PPP市场发展的影响。同时加强PPP的法制化约束，强化行政主体的契约精神，尽可能打消社会资本的顾虑，增强社会资本参与的积极性。
5.赋予当事人更多的选择机会，充分发挥仲裁在解决PPP合同争议时所具有的专业、高效、意思自治、保密以及规避地方保护的优势。
(本文刊载于《人民法治》2018年3月号)
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