PPP十大实务基础问题

PPP模式自2014年广泛推广以来，已经成为我国扩大投资规模、调整产业结构的重要力量，但是 PPP在高速发展的过程中也产生了很多实务操作问题并产生很多隐性风险；尤其是在刚刚过去的一年里，财政部、国资委、发改委等相继发布了一系列文件，其中财办金〔2017〕92号文在项目识别、政府采购管理、财政预算管理等方面对PPP项目做出更严格规定，这些文件的发布在规范PPP项目的同时，也为PPP业务从业者提出了更高的要求，本文根据近期项目开展经验总结出十个在PPP业务开展过程中需要重视的问题并做出分析，与各位同行和业内合作伙伴共同探讨。

1.     项目资本金规定起源

“项目资本金”概念追本溯源可以看1996年国务院发布的《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》 (国发[1996]35号)（下称“35号文”），35号文一是规定了我国对固定资产类投资项目实行项目资本金制度，也即PPP模式中的固定资产建设类项目也适用该制度；二是明确了项目资本金是“在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回”，确定项目资本金的性质为“非债务性资金”。

2.     制度目的及相关规定

项目资本金制度最初设立目的就是为了防风险、控杠杆，避免企业利用杠杆过度举债，对银行资金过度依赖，一旦项目经营出现问题，经营风险将大部分转移给金融机构，所以35号文要求项目资本金不能是债务性资金，最好是自有资金；

各行业固定资产投资项目的最低资本金比例在35号文中首次予以规定，并经过《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》三次调整，但最低资本金比例至少为20%；

另外在项目融资和项目贷款使用方面，对项目资本金也有规定，根据《项目融资业务指引》，当银行承诺给该项目贷款后，在发放贷款前，贷款人应当确认与拟发放贷款同比例的资本金足额到位，并与项目资本金配套使用。

两个“资本金”区别

第一种情形：是PPP项目实务中有些政府方会对社会资本方出资的项目资本金部分（含注册资本金）计息补贴，因此这一部分有些人会认为是35号文所述的“债务性资金”，但是由于政府方将该部分利息直接补贴给项目公司而非社会资本方，同时承担利息主体并非PPP投资项目本身，项目公司法人不承担这部分资金的任何利息和债务，所以不能认为政府计利息，这部分就变成债务性资金。

第二种情形：是在传统PPP建设模式下，社会资本方为了避免大量资金长期沉淀在项目公司中，会采取出资小部分注册资本金持有项目公司一小部分股份，其余出资以股东借款的方式注入项目公司；35号文所述的“非债务性资金”应当是权益性投资，也就是收益和风险均依据项目的运营情况，而上述情况是无论项目经营状况如何，项目公司均应当偿还本息，也就是属于项目公司的债务性资金，该种操作明显不符合35号文“非债务性资金”的规定，最高法判决书中也指出“股东以股东借款形式冲抵项目资本金的，不得主张享有借款债权”；另外上述情况也当然属于财办金〔2017〕92号文所指的“以债务性资金充当资本金”的情况，后果是不能入库或清理后予以退库。但是社会资本方将资金注入到项目公司作为项目资本金时，其中一部分作为注册资本，其余部分计入资本公积，这是PPP项目资本金出资的典型操作，是符合“非债务性资金”作为项目资本金规定的。

第三种情形：是“以社会资本的债务性资金充当资本金”。国发〔1996〕35号文规定“投资者以货币方式认缴的资本金，其资金来源有：（二）国家授权的投资机构及企业法人的所有者权益（包括资本金、资本公积金、盈余公积金和未分配利润、股票上市收益资金等）、企业折旧资金以及投资者按照国家规定从资金市场上筹措的资金”，从上述规定可以看出，“投资者按照国家规定从资金市场上筹措的资金”是合法合规的项目资本金来源，因此，社会资本方合法融资举债借来的“债务性资金”，投入到PPP项目中充当项目资本金，根据项目经营状况承担项目的投资风险、获取投资回报的，应当被认定为权益性资金，不违反国发〔1996〕35号文的规定。

项目资本金出资合规性

当然，根据现有生效的法律法规，对于PPP项目而言，股权代持则是明显存在合规性风险的：92号文明确要求社会资本的股份不得由第三方代持，分析其立法目的，主要是基于PPP项目的重要性和特殊性，PPP项目的社会资本方是有一定条件和责任的，所以政府要求社会资本方履行的义务或承担的责任不得违规转给第三方，比如（1）名义出资人不愿或不能实际出资全部或部分的份额，由实际出资人代为履行出资义务，名义出资人则代实际出资人持有股份；和（2）实际出资人财务指标、施工建设或运营等方面达不到相应的资质条件要求的，委托名义出资人代为出面参加投标并持有股权，自己则提供实际出资。