本公众号作者：张鹏，北京市京师律师事务所律师、多家仲裁委员会仲裁员，主要业务领域：PPP实务、重大民商事案件诉讼与仲裁、刑事辩护。微信号：a40085005，电话：13910401666
PPP协议作为合同群具有公法属性
□ 最高人民法院行政审判庭审判长梁凤云
在行政法研究当中，市场和行政法、市场和公法之间并不冲突。我们讲PPP协议时，必然要谈到公共产品、公共服务的问题，这是问题的核心所在。公共服务、公共产品更多是经济学、财政学研究的范畴，而行政法学上研究更多的是PPP协议所承载的政府职能，PPP协议总体上属于行政协议，主要有三点理由：
一是符合司法解释当中关于行政协议属性的定义。2015年实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释里对行政协议作了定义，包括五个要素：主体要素、目的要素、意思要素、内容要素、职责要素，核心要素是关于内容的要素。后来学术界对这个定义进行批评，指出这个定义过于狭窄，限制在五个要素齐备，导致行政协议范围较窄。PPP协议当中主体是政府和社会资本方签订的，这是主体的要素；目的要素也是为了提供公共服务，目的不是双方之间双赢，不是政府得利和社会得利，而是要三赢，要保证公共产品最终要提供给社会大众。而双赢的局面，基于合同的相对性，那是民事合同的特点。意思要表示一致，内容上必须关于行政法上权利义务的内容，同时还强调职责，职责就是政府必须要有相应的职责。
二是从目前看PPP各类协议当中，政府特许经营协议是主要的形式。据欧盟统计，60%的PPP协议是政府特许经营协议，也就是说政府特许经营协议是PPP协议合同群中居于主体地位的协议，而政府特许经营协议是法律规定的行政协议，是不需要讨论的。
三是几乎所有的大陆法系国家都有行政合同的概念和制度。法国行政合同最发达，包括德国，中国台湾地区、中国澳门在内的大陆法系国家和地区都有行政合同，制度非常完善，已有几百年历史，不是新生事物。大陆法系国家如何辨别行政合同？1）公法协议目的是为了公共目的；2）超越普通法的条款，只要合同当中约定的条款不属于民法管辖的就属于行政合同。这是大陆法系国家通行的做法，特别强调公法性。总体上看PPP协议合同群的属性应该是公法的属性，这是一个基本判断。
在判断法律属性前提下，如何进行制度选择？联合国贸易委员会有一个私人融资基础设施项目法律指南，其中讲得很清楚，在大陆法系国家，公共服务要受到行政法的规制，包括行政合同、PPP协议。我们国家政府采购合同由于有《政府采购法》的规定，规定为是民事合同，法律属性就不再讨论了。但在制度选择上如何选择PPP协议将来要走到什么途径里解决，有五个方面：一是法律的规定优先，防止越位；二是公共利益优先，防止共谋；三是监督行政优先，防止怠政；四是完全管辖权优先，防止损益；五是救济时效优先，防止失衡。
我的建议是，PPP条例如果对协议进行规定的话，考虑到PPP协议是合同群，要区别不同的协议来设定。PPP协议里涉及到政府特许经营协议的，法律明确规定是行政协议，不需要讨论，但如果一揽子说PPP协议是行政协议，肯定会引起争论。所以建议，还需要根据不同合同情况进行细化区分。
PPP合同具有双重性 政府一票否决权应有所限制
□ 惠诚律所合伙人 财政部及发改委PPP双库专家 薛起堂
PPP涉及很多合同，但就政府同社会资本的PPP项目合作合同而言，其具有双重性，比如涉及行政许可的方面，特许经营权的规定应该是行政协议的性质，也符合行政诉讼法及司法解释的规定。PPP合同包含特许经营协议，但特许经营协议不能完全涵盖PPP合同。PPP合同的其他部分基本上是政府同企业直接的民事行为内容，双方处在平等地位，权利义务对等，应该属于民事合同，发生纠纷可以选择民事诉讼或仲裁，这种定性也有利于民营企业更积极地参与PPP项目。行政诉讼案件企业的胜诉率普遍来说较低，社会资本很可能会担心政府对案件实行干预。合同定性还涉及的一个问题是，PPP合同涉及到社会资本的履约义务，如果发生纠纷适用行政诉讼处理，那么对于社会资本方不完全履约的行为，在行政诉讼中政府是无法去起诉企业的，这时候对于政府方合法利益、公共利益又如何进行有力保护？同时结合实践来看，现实中大量PPP合作合同中争议解决条款选择了仲裁管辖，发生纠纷时社会资本方也还是会比较倾向于申请仲裁解决，因为仲裁可能在比较大的程度上能排除政府的干预。
在政府选择社会资本时，适用《政府采购法》还是适用《招投法》是PPP项目中非常重要的问题，因为政府采购的程序和监管部门同招投标法的规定不一样。本人认为PPP项目属于政府采购活动，从PPP的三种收费模式（政府付费、使用者付费、可行性缺口补贴）来看都符合政府采购的特征，应该适用《政府采购法》。从采购标的数额上来说，根据政府采购相关规定，政府采购货物和服务到达120万元，就应该公开招标。实践中，政府现在在采购服务时比如法律服务、咨询服务等，都在使用公开招标方式。如果涉及几百个亿的PPP项目却用竞争性磋商来确定供应商，不能完全保证公开、公平、公正。
关于社会资本的股权是否允许转让，政府方一般会要求社会资本的股权不允许转让，担心通过招标选择到了有实力的大公司，最后通过股权转让而转给了没有实力的小公司。但是如果一概禁止股权转让的话，就会影响到项目公司的后期融资（股权质押方式），包括资产证券化，故以投融资为目的且经政府同意的情况下，股权应该可以转让，这样有利于PPP项目的融资。
在项目公司注册资金是否必须与项目资本金保持一致问题上，项目资本金的作用与项目公司注册资金的作用都是一样的，都要用到项目建设中去，都不可以抽逃，故二者的金额应该一致。债务性资金应该仅限于是项目公司的债务性资金，不应该包括股东的债务性资金，即使是央企也允许借债经营，社会资本只要是合法的资金都可以作为资本金。
PPP项目中是否能适用两招并一招需要严格的按照《招投标法实施条例》第九条所述情形来判断，只有政府在采购社会资本方时进行了招投标，社会资本在PPP项目后期施工时如果具备施工资质，施工时不再进行招投标，前期如果是采取了竞争性磋商的话，就不符合两招并一招的规定。
关于政府拥有一票否决权的问题，首先说明一票否决权的约定不违法，但该约定应该进行限制，政府将主要建设、经营、管理权给企业，政府只有在涉及重大公共利益的问题上才可以享有一票否决权。
PPP合同属行政合同 项目资本金应穿透到股东债务性资金
□ 盈科律所合伙人 财政部及发改委PPP双库专家闫拥军
关于PPP合同性质到底属于民事还是行政？我认为属于行政合同。第一，不管是PPP合同，还是特许经营权合同，参与主体的一方为政府；第二、PPP合同或特许经营权合同的本质和核心是公共事务管理权和公共服务的提供。政府通过PPP模式与社会资本合作转化职能，从实施者变为监督者的角色，由社会资本提供公共服务。例如特许经营权合同里，其他任何章节都可以缺失，但授权章节是不能够缺失的。政府能够将什么权利授权给民事主体？只有公共事务管理是可授权的。第三，从PPP合同设置来看，PPP合同目的是为了增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，实现政府的行政管理目标。例如PPP合同中常见的“临时接管”，当社会资本方违约，政府就有权要求接管这个项目，待社会资本有能力经营时，社会资本可以再次运营，政府退出。但是对于一般的民事合同，不可能如此设置条款。
关于PPP合同中涉及到融资、工程建设纯碎民事权利义务的约定，这部分作为行政诉讼审理是否合适？行政诉讼学界比较一致的看法是，行政诉讼附带民事诉讼机制更能正确、全面、迅捷、经济地解决行政争议与民事争议之交叉争议。同时，《行政诉讼法》第六十一条也规定“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”从这点看来，PPP合同中的民事权利和义务完全可以纳入行政合同审理范畴，也完全能够保护当事人合法权利。现在业界主要不是纠结PPP合同纳入行政管辖还是民事管辖，最主要原因是社会资本失去了选择仲裁这种争议解决方式，因为行政协议不能约定仲裁。但是如果PPP合同纠纷是因为纯粹的民事权利义务产生的纠纷，进行民事仲裁，在法律上也没有障碍。《行政诉讼法》第六十一条也规定“ 在行政诉讼中，人民法院认为行政案件的审理需以民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼。”但在实践中，因为PPP合同产生纠纷的复杂性，交叉性，可能都会涉及到行政、民事两种法律关系。
关于项目公司注册资本金是否必须与项目资本金保持一致问题，我认为不需要保持一致。公司注册资本金和项目资本金完全是两个不同的概念，注册资本金是《公司法》对项目公司的要求，注册资本金的多少，由双方进行约定；但是项目资本金的最少值是不允许有约定的，政府和社会资本双方均应严格执行国家关于固定资产投资项目资本金管理的有关规定，按时足额缴纳项目资本金，这是是法定的。
在资本金穿透问题上，我认为应该要穿透到股东的债务性资金。《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》规定“在投资项目的总投资中，除项目法人从银行或资金市场筹措的债务性资金外，还必须拥有一定比例的资本金。投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。”根据国家关于固定资产投资项目资本金管理的有关规定，债务性资金是指项目公司的债务性资金，而非穿透项目公司，社会资本方的债务性资金不属于禁止性规定。但是财金〔2018〕23号文却提出要求向上穿透审查债务性资金的要求，实际上否定了社会资本方或政府出资方以其债务性资金充当项目资金的行为。建设项目资本金向上穿透审核是否为债务性资金的规定实际上已突破现有规定。其主要目的在于PPP项目多是基础设施和公共服务项目，涉及到公共利益问题。财政部给予了更为严格的规定，主要是为了防止社会资本自有资金实力不足，“穿透”看资本金都是借款，“小马拉大车”。这种情况下，社会资本难以分担长期的风险，给PPP项目将带来更大的风险，最终损害的社会公众的利益。
务实看待PPP合同的行政性质与民事性质之分
□ 世泽律所合伙人 财政部及发改委PPP双库专家 靳林明
谈PPP、特许经营、特许经营协议、行政合同、PPP合同，必须从中国法律和PPP发展的历史维度去看，这些概念的内涵和外延随着社会的发展变化也在发生着变化。在讨论这些问题或立法时，必须要回应这种变化，厘清这些概念的内涵和外延，才能有一个共同讨论的基础。
从PPP项目的实践来看，无论从民法、合同法的角度，还是公法、行政法的角度，都很难对PPP合同做一个简单粗暴的界定。期望通过一个行政性质或民事性质的简单界定，一劳永逸的解决所有问题，恐怕是不现实的。但是，大家都对于这个问题又有广泛的共识，那就是，PPP项目合同有行政内容、又有民事内容，因此必须有很务实的观点来看待这里的行政性和民事性的问题，不能仅作概念之争。
从PPP项目的全生命周期看、在不同的阶段，可能都会涉及到政府的权力、企业的权利分界的问题。到底哪些环节涉及到行政权力，哪些环节涉及到民事权利，要具体问题具体分析。
比如，PPP项目清库最近被大家讨论的很激烈。把一些做得不好的PPP项目重新做检讨是非常有必要的，但这个问题也引发我们的一个思考，那就是，到底清库和入库行为是什么性质的行为？从行政法角度来讲，要对政府的这个管理行为做一个界定，这个管理行为是否属于行政许可？众所周知，PPP项目入库与否对于PPP项目参与各方有至关重要的影响，直接影响投资人、融资方的经济利益，PPP项目没有入库，不能纳入财政预算，银行不贷款、PPP项目入库管理能产生如此重大的经济利益影响，我们对此如何界定？
PPP合同内容复杂，有专家将PPP合同界定为不完全契约。也就是说，PPP项目实施周期内的很多安排，可能是通过PPP合同本身无法穷尽和解决的。很多事情也许不能通过PPP合同去约束。因此，政府对这个PPP项目的监督和管理必须是依据PPP合同么?不能够依据包括《行政处罚法》、《环保法》、《建筑法》、《排水条例》、《税法》、《公司法》等其他法律、法规对它进行法定监管吗？这些行为与PPP合同的关系如何衔接？
对于以上这些问题的回答，必须要具体的区分哪些环节有行政关系，哪些环节涉及民事关系。明确这些因素之后，才能进一步的讨论，，在哪些环节应该采用什么形式的立法规制，比如，这些问题在行政协议法律框架下该怎么处理？民事合同法律框架下如何处理？孤立的争论行政合同和民事合同的界定是没有意义的。
行政法学界、合同法学界，应该结合《行政诉讼法司法解释》出台的过程，互相倾听各方的意见，不能闭门造车。这次PPP立法，要充分考量在中国PPP已有的实践基础上，吸收借鉴相关经验教训，考量效率、成本，做一个比较务实的折中选择。
最有效率、最便捷的立法应该是，在充分考量目前合同法和行政法体系的基础上，选择相对较为坚实的立法基础，最大化利用既定法律框架，尽量减少法律冲突。
PPP立法应保护合同双方的合法权益
□ 建纬律所合伙人 财政部及发改委PPP双库专家 李成林
首先，有些业界人士混淆了作为合同主体的政府的监督与作为一个行政主体的政府监督。理论上讲，将PPP项目合同理解成为行政合同比较容易，主要是主体一方为政府，合同的标的为基础设施和公共服务。但从合同的实际内容上看，缺少行政性的条款。有业内人士认为，1.政府接管就是PPP项目合同行政性质的体现，但试问，融资协议中的债权人介入，可以因此将融资协议定性为行政合同吗？2.PPP项目中的政府定价和收费权。定价和收费权是有关物价行政部门根据有关行政法律实施的，而不是作为项目合同主体一方实施的。3.特许经营授权的授予，如燃气、电力等，是否说明特许经营的行政性质。特许经营的许可和授权，是由项目合同政府一方的上级或其他政府机构根据有关行政法律授权做出的，不是政府签约方实施的，而且该授权本身来讲时，也属于民事授权。
政府作为PPP合同一方主体，行使其民事权利和承担民事义务。在PPP项目合同签订以后，涉及到融资问题、建设问题、运营问题，政府的角色就是合同的一方。政府作为合同一方的监管不是行政意义上的监管，而是行使合同约定的权利。政府行使的合同权利仅限于合同约定或法律的明确规定，比如项目建设和运营质量，必须在项目合同里写明具体的“项目合同质量或运营标准”，如果没有明确的标准或法律，政府作为合同一方主体的监管就缺少依据。这是合同主体的监管，并不是行政监管。行政监管是政府有关部门根据有关法律的授权而实施的行政行为，比如环保问题，垃圾、污水处理、垃圾焚烧项目造成了环境污染，那么环保局有权对项目公司或社会资本进行罚款、停产等处罚，这是基于行政法律授权的行政监督。合同权利的监督和行政监督，在理论和实践上经常被混淆，因此应当予以澄清。
其次，关于《行政诉讼法》第12条。《行政诉讼法》规定存在一定瑕疵的问题。行政诉讼法第12条仅规定，政府违约时社会资本利益的保护，但忽略了社会资本违约时如何保护政府的利益和公共利益问题。
在实践中，社会资本违约的情形也比较普遍，如污水处理厂污水处理不达标问题、污泥随便排放问题等，在项目公司或社会资本既违反环保法规定同时违反合同的规定的情况下，政府是通过合同维权还是通过行政执法维权？但按照目前新的《行政诉讼法》的规定，在社会资本违约的情况下，政府即不能提前行政诉讼，也无权提起民事诉讼，政府的利益和公众的利益如何保障？这是行政诉讼法修改时没有考虑的问题。
第三，如果将PPP项目合同界定为行政合同，实践中许多以民事立案及仲裁案件如何处理？需要做好衔接。
在实践中已经出现了大量的PPP项目合同争议纠纷，如我作为仲裁员审理的一个BOT垃圾转移站付费纠纷案件，在项目履行中，政府多支付了社会资本若干款项。政府作为申请人以“不当得利”为由，要求社会资本返还政府多支付的款项。如果按照行政协议的定性及《行政诉讼法》和司法解释的规定，难倒需要撤案或撤裁，其依据是什么？
总之，不要简单的给PPP项目合同贴上标签，然后决定案件的处理，这样简单的处理，忽略了项目合同纠纷的实质和争议焦点，与PPP项目的实践相距甚远，无法达到纠纷解决的目的。
（转发自北京大学PPP研究中心）
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