本文发表于《山西律师》2018年第3期。
作者：山西金贝（临汾）律师事务所段彦峰
PPP项目公司特殊性刍议
PPP（Public-Private Partnership）即政府和社会资本合作，是目前基础设施、公用事业领域中的一种重要项目运作模式。在实际操作过程中，绝大部分PPP项目都要由政府和社会资本共同出资设立项目公司。PPP项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体，它是PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体，负责资本金投资、项目融资、建设、运营期的运营及维护、财务管理等事宜，保证PPP项目正常实施运营。
PPP项目公司是为实施PPP项目这一特殊目的而设立的公司，通常作为项目建设的实施者和运营者而存在，在PPP项目建设和运营中发挥着举足轻重的作用。因此，也常常被称作“特殊目的载体”（Special Purpose Vehicle，简称SPV）。基于特殊目的而设立的项目公司在实际运作中也表现出相异于一般公司的特殊性。本文拟从项目资本金、股东为项目公司融资提供增信义务、股东股权变更的限制、项目公司资产权属这四个方面对PPP项目公司的特殊性进行解析，以使我们对PPP项目公司有一个清晰的认识。
一、关于PPP项目公司的项目资本金问题
在实践中，PPP项目公司多为有限责任公司，PPP项目常常伴随着大量的固定资产投资。因此，PPP项目公司在设立时，除了应符合《公司法》关于注册资本的要求外，还必须满足固定资产投资项目资本金的要求。投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》规定，从1996年开始，对各种经营性投资项目，包括国有单位的基本建设、技术改造、房地产开发项目和集体投资项目，试行资本金制度，投资项目必须首先落实资本金才能进行建设。2015年9月，国务院重新修订发布的《关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》规定了投资项目资本金占总投资比例的最低要求：城市轨道交通项目为20%，港口、沿海及内河航运、机场项目为25%，铁路、公路项目为20%，保障性住房和普通商品住房项目为20%，城市地下综合管廊、城市停车场项目，以及经国务院批准的核电站等重大建设项目，可以在规定最低资本金比例基础上适当降低。
这样，在PPP项目公司中就出现了注册资本和项目资本金这两个概念，那么这两者是什么关系呢？对此问题业内讨论已久。现在的主流观点认为：PPP项目公司的项目资本金与注册资本是两个不同的法律概念，两者内涵不同。项目资本金依据《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》、《关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》确定，属于强制性规定。而注册资本金是公司制企业章程规定的全体股东或发起人认缴的出资额或认购的股本总额。《公司法》第二十六条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”即项目公司的注册资本实行认缴登记制，股东可自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等，并记载于公司章程。这就是两者的根本区别。除此之外，还应值得注意的是，固定资产投资的PPP项目资本金只有实缴才能立项成立，这与《公司法》规定的公司注册资本认缴是有区别的。
基于上述认识，在实际操作中就出现了有些PPP项目公司的注册资本低于国务院关于固定资产投资项目最新资本金规定要求的情况，他们在遇到确定的项目资本金的数额高于股东在章程中约定的注册资本数额时，把多出的部分列入资本公积来处理。
二、股东为项目公司融资提供增信措施的问题
在PPP项目融资过程中，由于融资主体是项目公司，而这些为了特定项目专门设立的新公司，既缺乏历史经营业绩，又缺乏足够的既有资产，难以获得高水平的主体信用评级。这就导致项目公司在没有外部担保的情况下，难以获得银行的信用贷款，也不满足信用债券发行的一般条件，这就需要项目公司的股东为融资提供担保。
项目公司股东是项目融资担保人的最常见形式。由于项目公司本身的资本规模、经营历史和资信水平均不足以支撑大规模的债务融资，而项目公司股东作为项目投资回报的受益人，需要使用合适的财务杠杆提高项目公司的权益回报水平，他们有动力为项目公司的融资提供信用保证或其他物权担保来降低项目公司的债务融资成本水平，所以，在PPP项目合同中，政府方通常都会要求社会资本方股东为项目公司融资提供担保等增信措施，以保证项目的顺利实施。
从另一个方面讲，在公共基础设施领域引入PPP模式的一个重要原因就是为了解决政府对基础设施和公共服务投入的财力不足问题，而政府方当初通过竞争方式选定的社会资本作为项目的合作对象，与之组建项目公司，使其成为项目公司的股东，正是看中社会资本方的经济实力。如果项目公司成立后，作为股东的社会资本方在承担注册资本和项目资本金出资义务后就置身事外，退居幕后，不再承担项目实施中的债务融资责任，那么，政府选定社会资本方的初始愿望就会落空。由此看来，作为PPP项目公司的股东其责任远大于一般公司的股东。
三、关于股东股权变更限制的问题
通常情况下，在PPP项目中，尽管合同的签署主体和直接实施主体均是项目公司，但是项目的真正实施，仍主要依赖于社会资本方自身的资金、技术和管理实力。如果项目公司自身或其母公司的股权结构发生变化，很有可能会导致不合适的主体成为PPP项目的投资人或实际控制人，进而可能会影响整个项目的具体实施。有鉴于此，为了防患于未然，也为了有效控制项目公司股权结构的变化，在PPP项目合同中均会设定限制股权变更的条款，而一般公司中则不存在股权变更限制的问题。
一般情况下，PPP项目合同中的限制股权变更条款会包括股权变更的含义与范围、股权变更的限制方式等内容。对于政府方而言，限制变更的目的主要是为了避免不合适的主体被引入到PPP项目的实施过程中。在项目合作方的选择阶段，政府方通常是在对社会资本方的融资能力、技术能力、管理能力等资格条件进行系统评审后，才最终选定合适的社会资本作为合作对象。如果在项目实施阶段、特别是建设阶段，社会资本方将自身或项目公司的部分或全部股权转让给不符合上述资格条件的主体，将有可能直接导致项目无法按照既定目的或标准实施。
四、关于项目公司的资产权属问题
根据《公司法》的规定，一般公司对其经营过程中形成的资产享有法人财产权。但由于PPP项目公司的特殊性，项目公司对项目设施是否拥有所有权，目前理论和实务界存在重大分歧。原建设部2004年出台的《市政公用事业特许经营管理办法》(下称《办法》)第九条规定，“特许经营协议应当包括以下内容：……(四)设施的权属与处置;……”。第十八条规定，“获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：……(二)擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的；……”可以看出，《办法》中规定的是双方约定资产权属，同时严禁擅自处置或抵押资产。这是因为约定资产权属的方式比较便捷、双方争议小。财政部《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金[2016]92号）第三十二条规定，项目实施机构与社会资本方应当根据法律法规和PPP项目合同约定确定项目公司资产权属。对于归属项目公司的资产及权益的所有权和收益权，经行业主管部门和财政部门同意，可以依法设置抵押、质押等担保权益，或进行结构化融资，但应及时在财政部PPP综合信息平台上公示。
在BOT（建设－运营－移交）模式下，项目公司不拥有项目资产所有权，只拥有特许经营权。如《深圳市人民政府关于印发深圳市污水处理厂BOT项目管理办法的通知》(深府〔2008〕155号)第二十五条规定：“污水处理厂建设用地由市政府行政划拨给市水务局，在特许经营期内，市水务局交由经营者无偿使用，土地用途不得任意更改。由经营者投资建设的项目土地附着物、建(构)筑物、污水处理设施及设备等产权(所有权)属于市政府，在特许经营期内由市政府无偿给经营者使用，期满后再由经营者无偿移交给市政府或市政府指定的机构。”此时，项目公司拥有的特许经营权只是一种债权，而非物权。项目公司的特许经营权是对基础设施进行运营、维护，并获取相应收益的权利，其中运营、维护为义务，收益权为权利，因此特许经营权的核心为收益权，属于将来金钱债权，依其性质可纳入依法可出质的“应收账款”的范畴。
实践中，大多PPP项目合同约定，项目资产归政府所有，这种做法具有一定合理性。因为基础设施和公用事业关乎国家安全和社会公共利益，PPP项目中如果出现社会资本违约，可能导致项目无法完工、威胁公共产品和服务持续稳定安全供给，如政府拥有所有权有利于保障国家安全和社会公共利益。
总之，通过对PPP项目公司特殊性的研究，能使我们对PPP项目有一个更深的认识，从而为PPP项目的进一步推广、实施起到积极的促进作用。
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