PPP专题(七):PPP项目采购中政府采购方式实务解读

《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》规定了五种适用情形：一是政府购买服务项目；二是技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；三是因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的；四是市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目；五是按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。其中，前三种情形主要适用于社会资本方难以事先确定采购需求或者合同条款，需要和供应商进行沟通协商的项目；第四种情形主要适用于科研项目采购中有效供应商不足三家，以及需要对科技创新进行扶持的项目；第五种情形主要适用于政府采购工程类项目，并与招标投标法律制度和《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）做了衔接。综合来看，竞争性磋商采购方式在政府购买服务、PPP、科技创新扶持、技术复杂的专用设备等项目采购中将具有较高的可操作性和适用性。

竞争性谈判即社会资本方或者采购代理机构直接邀请三家以上供应商就采购事宜进行谈判的方式。

符合下列情形之一的货物或者服务，可以采用竞争性谈判采购方式：（1）招标后没有供应商投标、没有合格标的或者重新招标未能成立的；（2）技术复杂或性质特殊，不能规定详细规格或者具体要求的；（3）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（4）不能事先计算出价格总额的。

另外，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的规定，投标截止时间结束后参加投标的供应商不足三家的或在评标期间出现符合专业条件的供应商或者对招标文件做出实质响应的供应商不足三家的情形的，经报政府采购监督管理部门批准，可以采用竞争性谈判采购方式。

除包括项目采购文件规定的一般性内容外，采用竞争性谈判或者竞争性磋商采购方式的，还应当明确评审小组根据与社会资本谈判情况可能实质性变动的内容，包括采购需求中的技术、服务要求以及项目合同草案条款。并且还应当列明采购本国货物和服务、技术引进和转让等政策要求，以及对社会资本参与采购活动和履约保证的担保要求。

我国《政府采购法》第26条规定的政府采购方式并不包括竞争性磋商，竞争性磋商是财政部于2014年依法创新的政府采购方式。竞争性磋商和竞争性谈判相比，二者关于采购程序、PPP项目中的社会资本来源方式、采购公告要求、响应文件要求、磋商或谈判小组组成等方面的要求基本一致；但是，在采购评审阶段，竞争性磋商采用了类似招标采购方式中的“综合评分法”，从而区别于竞争性谈判的“最低价成交”。财政部有关负责人在就《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》有关问题答记者问中解读：“之所以这样设计，就是为了在需求完整、明确的基础上实现合理报价和公平交易，并避免竞争性谈判最低价成交可能导致的恶性竞争，将政府采购制度功能聚焦到‘物有所值’的价值目标上来，达到‘质量、价格、效率’的统一。”

在下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标：

（1）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择;（2）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。第二点所列情形的项目由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定;其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。

国家重点建设项目的邀请招标，应当经国家国务院发展计划部门批准；地方重点建设项目的邀请招标，应当经各省、自治区、直辖市人民政府批准。

全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的并需要审批的工程建设项目的邀请招标，应当经项目审批部门批准，但项目审批部门只审批立项的，由有关行政监督部门审批。

单一来源采购明确规定于我国《政府采购法》及其实施条例中，其因适用范围相对较小，且因缺乏充分竞争的特征，在政府采购中没有普遍使用，只有符合下列情形之一的货物或者服务，才可以依照本法采用单一来源方式采购：（1）只能从唯一供应商处采购的，指因货物或者服务使用不可替代的专利、专有技术，或者公共服务项目具有特殊要求，导致只能从某一特定供应商处采购；（2）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；（3）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。采取单一来源方式采购的，社会资本方与供应商应当依法在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。

我国《招标投标法实施条例》第三十条中规定了两阶段招标的招标程序，即对于技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以分两阶段进行招标，第一阶段征求技术建议，第二阶段进行投标报价。竞争性磋商采取的同样是“先明确采购需求、后竞争报价”的两阶段评审模式。两者的区别为：其一，招标投标法实施条例中的两阶段招标均属于招投标活动，因提交技术建议书的潜在投标人放弃第二阶段投标导致投标人不足3家的，招标人应重新组织招标。其二，两阶段招标，其实质为招标，必须适用招标投标法的规定，在中标结果确定前，仍然不可就实质性内容进行谈判和磋商。而竞争性磋商的核心则在于可以磋商。

询价是指询价小组向符合资格条件的供应商发出采购货物询价通知书，要求供应商一次报出不得更改的价格，社会资本方从询价小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式。由此看来，询价明显是倾向于价格明晰的货物采购，对于不能以价格定论的公共服务等采购完全不适用。并且，从项目采购需求以及项目本身特性综合考虑，几乎所有PPP项目在采购过程中，需要考虑多方面、综合因素，同时也通过充分竞争能够择优选择能够合作的社会资本方，询价中采取的一次报价且不能更改的方式明显无法适用于PPP项目中。因此，《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》以及《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》明确列明了PPP项目采购方式，将询价这一政府采购方式从PPP项目采购方式中剔除。

公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目。在政府采购中国能充分直观的体现公开、公平、公正和诚实信用的原则，并能在预设条件下实现充分竞争，程序上较之其他的采购方式更加具有规范性，在传统政府采购中一直作为主要采购方式。但在PPP模式发展形式下，为了深化政府采购制度改革，适应推进政府购买服务、推广政府和社会资本合作（PPP）模式等工作需要，财政部需要推广更为灵活适用的采购方式，促使结构规范、经营稳定的社会资本方参与到PPP项目中。因此，根据《政府采购法》和有关法律法规，发布了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》。在同日财政部发布的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》中，也将竞争性磋商列为PPP项目采购方式之一，而公开招标在PPP项目中与竞争性磋商等其他采购方式并列。

在PPP项目采购中，一般涉及到两次政府招标过程，即确定PPP项目社会资本方的招标程序以及在符合法定条件下必须进行招标确定的项目施工单位的招标程序。这给PPP项目实践操作在时间上、程序上带来了很大的工作量，而实际上一部分社会资本方本身的资质和经营单位能够自行进行项目建设。因此，《招标投标法实施条例》第九条规定：“除《招标投标法》第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供。”

这就说明在特许经营项目中，如果已经通过招投标方式选定了社会资本，该社会资本依法能够自行建设、生产或者提供的，该工程的承包商、生产商或者提供商可以不进行招标选择，而由项目实施机构选定的社会资本自行进行项目建设，即俗称“两标”变“一标”。

我国《招标投标法》第九条第三款规定的已通过招标方式选定的特许经营项目社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供情形中，“自行”的含义为：（1）非联合体投标的，中标的社会资本具有相应的能力;（2）两个以上企业法人组成的联合体参与投标的，联合体成员之一或全部成员拥有相应的能力;（3）中标的社会资本的分公司或者分支机构具有相应的能力。其中第一种情形是《招标投标法实施条例》第九条第三款规定的一般情形，分公司不具备独立法人资格，而分公司的责任和义务由母公司承担，因此可以认定为“自行”适用的主体，但子公司由于具备独立的法人资格，因此不属于“自行”的承担主体范围。

PPP项目本身存在运营时间长、项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。从项目所属领域、技术特征、投资规范、运营模式等方面对项目需要寻求的社会资本方提出的条件，从各技术参数的确定与否确定采购方式。

集中采购机构为采购代理机构。设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。集中采购机构是非营利事业法人，根据社会资本方的委托办理采购事宜。

集中采购机构进行政府采购活动，应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。社会资本方采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购；采购未纳入集中采购目录的政府采购项目，可以自行采购，也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购。纳入集中采购目录属于通用的政府采购项目的，应当委托集中采购机构代理采购；属于本部门、本系统有特殊要求的项目，应当实行部门集中采购；属于本单位有特殊要求的项目，经省级以上人民政府批准，可以自行采购。

社会资本方可以委托经国务院有关部门或者省级人民政府有关部门认定资格的采购代理机构，在委托的范围内办理政府采购事宜。社会资本方有权自行选择采购代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为社会资本方指定采购代理机构。

公开招标在PPP项目采购五种选择方式之中最具公开、公平、公正性。采取公开招标的方式，PPP项目的招标公告会在全国范围内公示，社会资本接受更广泛的竞争。而邀请招标，是不会公开邀请函件的，只向特定的被邀请方发送函件；单一来源采购，只面对单一的供应商；竞争性磋商中，主要通过发布公告、从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取或者社会资本方和评审专家分别书面推荐的方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与竞争性磋商采购活动。

财政部制定的《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》创设了一种新的政府采购方式，竞争性磋商采购方式在政府采购规范体系中属于非公开招标的采购方式，但财政部制定的《政府采购非招标采购方式管理办法》第二条第二款：本办法所称非招标采购方式，是指竞争性谈判、单一来源采购和询价采购方式。”

可见竞争性磋商采购方式不属于政府采购非招标采购方式，生效时间上，《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的生效时间较《政府采购非招标采购方式管理办法》晚，因此解释上可以认定财政部制定的新的规范对以往的规范进行修正，但规范效力上，《政府采购非招标采购方式管理办法》属于部门规章，而《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》属于部门规范性文件，显然前者的效力高于后者，经上述分析可知，《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》在制定实施时，与《政府采购非招标采购方式管理办法》的规定未做好衔接工作，导致适用过程中发生争议。

在不同的采购方式之间，特别是在招标采购方式与竞争性磋商采购方式之间，《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》未做好规范的衔接工作。一般而言，招标采购方式是政府采购中最常用的一种采购方式，大部分政府采购均适用招标采购方式，但实践中，招标因为没有供应商投标或者没有合格标的，或者重新招标未能成立的而导致招标失败的，如何完成采购工作是政府部门必须考虑的问题，根据《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十七条：“符合下列情形之一的采购项目，可以采用竞争性谈判方式采购：(一)招标后没有供应商投标或者没有合格标的，或者重新招标未能成立的;(二)技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的;(三)非社会资本方所能预见的原因或者非社会资本方拖延造成采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的;(四)因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的。”根据该条规定，当政府适用招标方式采购未能实现采购目的的，政府可以通过竞争性谈判方式继续采购。

《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》中缺乏类似的招标采购方式与竞争性磋商采购方式的衔接。实践中，若项目实施机构通过招标方式选择社会资本招标失败的，能否适用竞争磋商采购方式继续采购在实践中无明确规定。

当然《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第四条规定：“达到公开招标数额标准的货物、服务采购项目，拟采用竞争性磋商采购方式的，社会资本方应当在采购活动开始前，报经主管预算单位同意后，依法向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。”

本条规定的主要目的是规范未开始采购程序的货物或服务项目，若达到公开招标数额，经主管预算单位同意后，经政府批准的可以采用竞争性磋商采购方式，因此可以将政府招标失败的项目纳入规范适用的范围，即在政府采用招标方式采购招标失败后，政府决定采用竞争行磋商的方式，因为项目已达到公开招标数额，需要预算单位同意和政府的批准。

此外根据《政府采购法》第三十七条的规定：“废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。”若项目实施机构在招标失败后，决定采用竞争性磋商采购方式的，应按照《政府采购法》第三十七条的规定履行审批手续。