PPP立法专栏(23)|陈婉玲、汤玉枢:PPP模式变革对传统观念的冲击与修正

社会资本在法律上的性质较为复杂，既可能是私人组织拥有的资本，也可能是社会机构拥有的资本，前者以营利为目的，具有一般资本的属性，后者从事公共物品供给时不以营利为目的，具有明确的公益性或非营利性，但这并不意味着社会机构从事公共物品供给完全是无偿的或者是廉价的。政府垄断公共物品供给可以不计成本、不考虑收支平衡，在运作亏损时可以财政补贴的方式弥补。但社会资本以PPP模式运营公共物品供给时，必须考量运营的有效性和持续的运营能力。我国PPP模式下的社会资本通常指的是以企业为代表的包括国有企业在内的资本，如发改委《指导意见》中的社会资本是“符合条件的国有企业、民营企业和其他各类企业”，财政部在《操作指南》中的社会资本则指“以建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所包括的融资平台及其他的控股国有企业”，国发办42号文《关于在公共服务领域推广政府与社会资本合作模式的指导意见》则指出“如果是已经进行市场化改制建立现代企业制度的地方政府融资平台可以作为社会资本参与当地PPP项目”，但对其他控股国有企业没有说明。

社会资本在PPP模式中的逐利性必须受到法律有效的抑制，因为政府放弃独占的裁量权，愿与社会资本共享的前提条件是社会资本合作方必须同时放弃资本利益最大化的目标。人们之所以推崇PPP模式，是因为作为合作方的私人部门往往比公共部门的运作效率要高，这使得“物有所值”成为考核PPP项目是否成功的基本标准。事实上，私人部门的基本生存环境是竞争，竞争生态迫使其讲求效率、节约成本、降低费用，造就了其有效地把资源转化为结果的能力；而作为另一合作方的政府虽然无须饱受竞争的挤压，但同样面临着诸如公开、透明、正当程序、公平对待等压力，这些压力如果与官员素质、问责机制、部门利益以及社会、经济环境碰撞、纠缠在一起，政府往往会牺牲生产率最大化为代价，低效能、高损耗几乎成为公共部门供给公共物品的代名词。

政府与社会资本在公共服务领域合作，可以有效地利用私人部门的优势，提升公共物品生产、供给效率。但是，私人部门在与政府分享生产裁量权、提升生产率的同时，也会相应地行使收益裁量权和偏好裁量权，在资本利益最大化目标驱使下可能使公共物品供给完全走向市场化并增加自己的利益。这种收益裁量权的运用对营利的私人组织还是不营利的社会机构，其结果是一样的：私人组织取得的经济利益离资本利益最大化更近；社会机构即使缺乏营利目的动机，但仍可通过收取更多的费用增加更多的资金储备。因此，私人部门分享收益裁量权的结果可能会使PPP项目收益部分或全部流进私人机构，由此，政府与私人部门通过PPP模式所形成的生产效率、所增加的整体价值并没有让公共物品消费者获得任何实质性的利益，反而需要支付更多的费用。

社会资本在PPP模式中的逐利性必须受到法律的抑制，另一个重要原因是公共服务领域的社会价值高于资本价值。公共物品供给涉及国计民生和公共利益安全，政府之所以与社会资本合作，一方面是有限政府建设的需要，某种意义上说，政府大包大揽所有的行政事务和公共事务的时代必须得到彻底的根治，既因为法治时代全能政府被迫进行相应的瘦身，也因为社会、经济环境越来越复杂，政府同时应对行政和公共事务能力显得越来越弱；另一方面可以通过借助私人部门的市场优势提升公共物品供给效率、降低公共资源消耗和浪费。在PPP模式中，项目公司面临着社会价值与资本价值、公共利益与资本利益的选择、平衡问题。从实践看，政府与社会资本合作的过程也是政府以放弃独占公共物品裁量权为代价与私人机构平等交易的过程。私人部门得以共享裁量权也是以放弃对资本利益最大化的优先考量为先决条件的。必须以法律形式抑制资本的逐利性，培育私人组织、项目公司遵循社会价值、公共利益优先的价值观，恪守放弃利益最大化的承诺。

以法律形式抑制资本逐利性必须授权独立机构严格监管PPP项目运作。营利是资本的本质属性，法律抑制私人部门逐利性并不能完全期望私人机构、项目公司的自律，制度的约束是抑制资本逐利性法律得到遵守的根本保证。从理论上看，政府具有行政职能、拥有行政权力，由政府运用行政管理权去监督管理公共物品的生产者和经营者应当是可行的，政府以平等交易方式与私人机构共享其独占的裁量权，其目的在于保障公共利益安全、提升公共物品供给的质量和效率，由此而言，政府也不能对私人组织、项目公司谋取利益最大化、损害消费者利益和公共利益的行为放任不管。因此，政府对PPP项目公司、私人组织具有监督管理权应当没有疑问，尤其是危及公共利益安全时自不能袖手旁观。但是，在PPP模式中，政府以平等身份与社会资本合作，若再行使对PPP的监督管理权，难免陷入既是运动员又是裁判员的困境，尤其政府在PPP模式中具有自己的利益，其角色定位存在两难的状态。换言之，政府是PPP项目的合作者，能否为公共物品消费者利益而严格约束私人组织、项目公司遵守法律和合同的规定？解决政府在PPP模式中行政监督管理权的尴尬和困境，根本的方法是构建PPP独立监管机构，对PPP运营实施独立监管。

独立监管机构对PPP项目运行的监管在本质上是一种第三方监管。独立监管机构基于客观、公正、独立的原则，对PPP项目从规划、立项、谈判、运营等所有的重要环节实施全过程监管，并对PPP项目公共物品供给的价格、质量、服务对象进行独立的评估，对PPP项目争议实施独立裁决。因此，独立监管制度的创设有助于保障PPP模式公共利益目标的实现和公共安全的维护，有助于维护公共物品消费者等利益相关者的合法权益，从而促进公共领域PPP事业健康发展。

公私合作制以合作契约为基础构建一种崭新的公共物品供给机制运营模式，以契约条款为中心构建的契约规范构成了PPP模式中合作各方行动的共同的法律基础，这些契约规范以确认合作各方权利义务为核心，构建合作各方间的伙伴关系，合作目标的实现成为契约规范的合作各方的核心利益。政府在追求公共利益时必须兼顾社会资本的营利性，而私人部门在追求资本利益最大化时必须兼顾公共利益，这种双重利益的抉择与平衡始终是PPP契约必须重点解决的问题。然而，PPP项目基本特点是投资期限长、投资金额大、成本回收慢、承担风险多，在复杂的社会、经济环境变迁过程中，政府、私人组织和项目公司要作出正确的抉择和平衡公共利益与资本利益关系并非是轻而易举的事，尤其这种社会、经济环境变迁所导致的各种条件的变化，往往是合作各方难以预见、难以控制的，这就要求合作各方在PPP项目协商、谈判过程中必须本着客观、公正的态度，互谅互让的方法，对PPP项目执行过程中可能发生的变化进行充分的预测、预判，并构建具体的解决问题、困难甚至危机的预设机制。

首先，契约权利柔性化要求契约设计必须有利于合作。相较于普通契约，合作契约基于PPP投资与风险的复杂性和不确定性，其条款设计重点往往不在于确定合作各方具体的、明确的权利、义务，而在于明确合作各方在PPP项目中的一般权利、义务关系；复杂的PPP风险的一般分配和负担的原则；在发生某种纠纷、争议或风险时应当遵循的一般法律原则和具体解决机制。通过明确一般的法律原则、权利义务关系和争议解决机制，构建互谅互让、互惠互利、平等协商、团结协作的合作伙伴关系，尽可能避免PPP项目因契约确认的硬性条款而必须解散、终止等不利于合作的情况发生。平等、互助、协作的合作意旨贯穿于合作契约，合作制度的设计围绕利益分享、责任分担、资源共享、风险共担等法律原则。明确公共利益是公私合作的主要目的，即公私双方在公共领域展开合作是为了完成公共任务或者满足公共需要。公私各方在PPP项目范围内将各自发挥自己的优势并彼此配合、互助，协同行动，PPP合作各方分享PPP项目运营过程中因增产、增量、增效形成的整体价值增加所带来的利益，实现双赢或共赢。明确合作各方只对自己的过错形成的责任负责，PPP运营过程中发生的难以预料、难以控制风险由合作各方共担。可见，合作伙伴关系在客观上决定“契约条款必须有利于项目参加者的合作”。

其次，刚性条款与柔性条款的有机结合。PPP模式是一种极其灵活的公共物品供给模式，既可能是在某公共项目的计划、融资、建造、运营、应用等环节上的合作，也可能是贯穿于整个项目的整体合作。尤其当合同期限长达十几年甚至几十年，PPP项目必然存在着形形色色不可预见、难以预料的问题，故PPP契约在具体的条款中也往往相应地设计一些具备灵活性的条款这些契约条款往往旨在建立有助于条款履行和危机化解的处理机制，这些机制可能包括:（1）风险分担机制，PPP项目风险最适当的分配方法是把项目风险分配给最能控制风险发生的主体承担；（2）契约调整机制，因契约的长期性可能导致发生各种纠纷、争议、危险、危机而设计出合同内容调整和调节机制；（3）补偿机制，为保证公共物品供给的数量和质量，保证公共物品消费者的消费能力，为提高公私合作制效益而设计出契约补偿机制；（4）激励机制，为鼓励私人机构持续、稳定地提升公共物品供给效率而设计出税收优惠减免机制；（5）惩罚机制，对违反公共目的或公共利益的私人机构予以惩罚。这些系统的契约机制直接体现了契约权利柔性化倾向。

再次，合作不确定性形成的责任弹性。合作契约的长期性决定了任何一种合作都是一个动态的、复杂的变化过程，这种变化过程使得政府与私人机构间的合作受到各种各样的环境影响并使得合作结果变得扑朔迷离，这就是合作的不确定性。不确定性使得政府与私人机构间的合作结果难以控制，表现良好的合作可能被固定、扩大或复制；而表现不佳的合作必然被缩减、停止或者彻底终止。对于合作的不确定性，没有任何法律可以准确的界定合作各方的责任界限，法律给出的可能只是意思自治的精神，并以契约方式形成一个弹性的责任分配机制，把责任配置给最能够控制和避免风险发生的合作方，且是否应当承担责任还必须通过其他机制如协商机制、裁决机制、仲裁或诉讼机制决定。

    最后，合作各方间的责任关联性。PPP模式的本质在于“运用合作来创造公共价值”， 政府通过与私人部门的合作实现公共目标。在PPP模式中合作各方的动机存在明显的差异，政府在期望通过与社会资本合作以弥补公共财政资金欠缺的同时，能够利用私人组织市场运作的优势，增加公共物品供给、提升社会福利水平；私人组织则希望以资本投入占有相应的公共资源并取得公共物品供给的合法性。政府与私人组织围绕公共目标和公共利益展开多层次、综合性的合作，形成一个利益攸关的共同体，成则共赢，败则皆输。因此，“一个公私合作制项目的基础并不是一个详尽的带有给付目录的公共给付描述，而是一个功能上的、以结果为导向的（输出导向型）的公共给付描述”。合作契约必须既能够确保私人部门在“如何最好且最有效率地实现政府规定的公共目标”的问题上拥有足够的决策及行动空间，也能够确保政府的任务主要集中在确定合作的目标，特别是确定并监督私人组织提供的公共物品的质量上。政府与社会资本对于公共目标和公共利益具有共同的责任，政府对私人部门公共任务的完成具有担保责任。

PPP模式的运用释放了公共服务供给空间，政府不再是公共服务领域绝对的霸主，同时私人资本开始接受“政府定价”或者“政府指导价”，资本利益最大化的观念受到限制，合作治理作为一种更高的境界、更优的行为模式，在公共服务供给中得到推崇和践行，以合作为核心的PPP契约贯彻着平等、互助、协作、合作的精神，一系列的弹性的调适机制成为PPP契约预设解决争议的方案。PPP框架下的所有这些变化揭示了社会经济制度系统性的新的客观现实并构成对传统法律思维制度安排的修正与挑战， PPP模式立法必然是变革传统理念、革新法律秩序的立法，以修改、剔除与例外适用等立法技巧的灵活运用创新法律制度，弥补现行法的空白、避免法律间的冲突，在现行法框架内实现法律、法规的有效衔接。

首先，必须修改现行立法，力求PPP法律依据的一致性。修改意为修订改正，法的修改是一项重要的立法活动，即立法机关依照法定程序对正在生效的法律的条文进行修订改正的立法行为。法的修改通常包括修正和修订两种形式，法的修正和修订作为法的修改的形式，在审议内容、通过的对象、公布对象、生效时间以及对“新发”的界定这五方面有着明显的差异。而法的修改与修订在PPP相关法律中的适用主要在以下几个方面：PPP模式在公共服务领域的推广需要土地、财政、投资、税收、合同、招投标、政府采购等相关法律制度的调整，如现行规定未能契合PPP特质，均可能发生法的修改问题。牵涉条款多、联系较为密切、运用较为频繁的相关立法，如招投标法和政府采购法，可采用修订方式，整体修改，以达成法律内部的统一；而有牵涉内容较少，修改条款不多，可采用修正方式，以节省立法成本、提高立法效率。

其次，必须大胆剔除阻碍PPP模式发展的法律条款。剔除不是一个法律概念，更不是一种立法活动。剔除的基本意思是去除、排除或清除，但是，剔除可以是一种立法方法，即通过这种方法，去除现行法中可能会妨碍、阻碍PPP模式健康运行的某些法律条款。剔除最直接的手段是立法机关通过颁布修改决定的方法排除特定法律某些具体条款对PPP模式的适用，从而减少PPP模式运营的法律障碍。从这一角度出发，剔除是法律修改的一种方法，也是一种立法技巧。剔除方法的采用有助于在复杂的法律关系和法律体系找出最佳的解决路径。

另外，必须构建PPP法律适用的例外制度。传统公共资源与公共领域一向不容私人及私人部门染指，相关法律凡涉及公共资源开发利用、公共物品与服务供给、公共领域管理等多为禁止性或限制性规定，这种立法传统与PPP模式的开放性形成冲突，必须做出适当的法律适用例外规定。例如，大部分PPP项目特别是基础设施建设均会涉及项目用地的土地使用权问题，我国现行有关土地及土地使用权的法律、法规中，土地使用权的取得包括以划拨方式无偿取得和以出让、转让方式有偿取得。凡为公共利益目的而需取得城市基础设施用地、非营利性教育用地、非营利性体育设施用地、非营利性公共文化设施用地以及其他非营利性社会福利设施用地等，均可以划拨方式无偿取得土地使用权，但经营性PPP项目能否以划拨方式取得土地使用权，需要法律予以明确；社会资本投入非经营性PPP项目或者政府补贴的PPP项目后，能否获得PPP项目用地附近相邻土地优先使用权或开发权，也需要PPP模式立法加以明确规定。其他诸如PPP项目涉及的税收优惠、竞争限制以及政府采购等也会不同程度形成冲突。PPP模式立法不可能做到同时修法，但可以例外适用协调处理与现行法的冲突。