陈婉玲教授与汤玉枢教授的新著——《政府与社会资本合作（PPP）模式立法研究》已于2017年8月1日经法律出版社出版。经作者授权，本公众号计划开设“PPP立法专栏”，专栏文章内容将会选取自陈老师与汤老师的这本佳作，借此平台向各位读者推荐，如若能够让您有所收获，建议您购买正版原著。
目前，我国PPP模式主要适用于包括市政设施，如燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等；交通设施，如公路、铁路、机场、城市轨道交通等；公共服务，如医疗、旅游、教育培训、健康养老等以及资源生态如水利、资源环境和生态保护等基础设施和公用事业领域，其运行不可避免地与土地使用权制度、投融资制度、招投标制度、特许经营制度、政府采购制度和财政税收制度等息息相关，作为一种制度创新，PPP的模式特质必然与现行法及其形成的法律秩产生矛盾，发生冲突，以立法视角检讨PPP模式与相关法的冲突与衔接具有重大的理论和现实意义。
本期专栏推文节选自《政府与社会资本合作（PPP）模式立法研究》第七章第一节，本文作者围绕“特许经营型PPP模式与特许经营相关法”这一主题，深刻剖析特许经营型PPP模式与特许经营法的冲突与衔接！
特许经营制度的外延较为广泛，可区分为商业特许经营和政府特许经营。商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（即特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（即被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动； 政府特许经营则指政府采用竞争方式授权境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。 PPP模式语境下的特许经营特指政府与社会资本以特许“经营权”的模式在基础设施和公用事业领域展开的合作，属于PPP模式的一个类型，适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务领域公共物品的供给。政府负有责任指政府必须向社会公众提供公共物品，这是传统的政府公共职能的基本内容，公共物品供给不足有可能引发社会矛盾，直接威胁社会稳定和公共秩序安全，因此，政府有责任向社会公众供给更多、更好的公共物品；然而，公共物品有可以市场化运作的，也有不可市场化运作的，前者如市政、交通等基础设施和医疗、教育等公共服务，后者如国防、外交等。适宜市场化运作指的是公共物品供给可以引入竞争机制、由市场机制调节供给、社会公众付费消费，通常被称为经营性项目或使用者付费项目。这些适宜市场化运作的公共物品或彻底市场化经营如通讯、电信、网络，或由政府控制直接运营。无论如何，使用者都必须有偿、付费使用，如高速公路、私人医院。在特许经营型PPP模式中，一方面私人部门经政府特许经营，以市场化运作方式向社会公众提供公共服务，依据法律和契约限定的条件向社会公众收取费用，获得相应的资本利益回报；另一方面，政府以特许经营方式吸引社会资本投入，可以降低公共财政能力负担、缓解财政资金不足的压力，提高公共物品供给质量和效率，双方通过合作实现互利双赢。
（一）特许经营型PPP模式应排除适用行政许可法
政府特许经营作为PPP模式的重要载体，究竟是否属于行政许可，值得深入细致的研究。我国《行政许可法》确定的行政许可包括普通许可、特许、认可、核准及登记。在诸多的行政许可类型中，唯特许与PPP模式之特许经营有着一定的关联性。所谓特许是指行政机关代表国家向被许可人授予某种权力或者对有限资源进行有效配置的管理方式，主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入，如出租车经营许可、排污许可。特许作为行政许可的一个类型，必须具备两个基本的特征，一是相对人取得特许后，一般应依法支付一定的费用，所取得的特许可以转让、继承；二是特许一般有数量限制，并以公开招标、拍卖等公开、公平的方式决定是否授予特许。从《行政许可法》第12条规定看，行政许可可以设定的事项包括：（1）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（2）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（3）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（4）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（5）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。我国《行政许可法》对行政许可各类型适用范围未作具体的划分，故解释上第12条所列各项均可能以特许方式设定行政许可。
特许经营型PPP模式应排除适用行政许可法。尽管PPP模式下的特许经营与行政特许具有许多相似和共同的地方，如特许的主体为政府或者依法取得某些公共权力的公共部门，通过公共权力的运用实现公共领域的特定目标，而且无论是特许经营还是行政特许，均可作为公共资源配置的方式，但这些共性形成的原因是政府具有的公共管理职能，这种公共职能使得政府成为公共领域的“王者”，公共资源的天然垄断者。然而，政府特许经营与行政特许具有质的规定性差异。
特许经营型PPP以合作理念为指导，贯彻公、私部门间互助、协作、合作的自由意旨，政府与社会资本双方以契约为基础构建平等的伙伴关系，以认同、包容、合作进行优势互补，双方不存在以公权力运用为特质的强制性的管理与服从关系，政府以行政管理为中心的公权力运用受到法律的严格限制，以公权力运用为基础的监管通常被限定在价格、质量和普遍服务方面；行政特许是有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入措施，行政特许在赋予被许可人特定权利的同时，也要求被许可人必须在法律规定条件下服从行政机关的管理，这种管理以强制力为基础，行政机关与被特许人之间存在者一种以管理与服从为中心的行政管理关系，并在公权力作用下具有不平等的法律地位。
PPP模式之特许经营核心在于经营，行政特许的核心是特许。从运作模式看，特许经营型PPP以公共物品裁量权让渡为代价，换取社会资本在公共领域投入，从而增加公共物品供给的数量、质量和效率，缓解政府公共投入不足的压力，故PPP模式之政府特许经营重在经营，特许仅仅意味着一种传统的公共物品裁量权的让渡或分享，政府与社会资本在公共物品供给过程中的优势互补、物有所值，才是政府特许经营的目标。行政许可中的特许宣示的是政府在有限自然资源开发利用、公共资源配置和公共利益安全维护中的权威，是公权力在公共领域的特殊表现。政府特许经营贯穿着平等、自愿、合作的法律原则，而行政许可中的特许则是赤裸裸的权力彰显，与合作理念、契约精神没有任何的关联。在深化市场经济改革、调整产业结构的进程中，公共物品供给侧改革需要政府在公共领域的放权简政。以法律形式确认PPP模式之特许经营不属于行政特许，排除行政许可法的适用，有助于公共领域市场化改革，调动社会资本参与公共物品供给。如果坚持以公权力凌驾于私权力的传统作风和传统观念，以行政特许对待PPP模式之特许经营，以所谓的行政契约替代合作契约，则不仅合作理念难以深入公共领域改革，而且市场机制与竞争法则也必然难以引进公共领域，更不可能形成平等、独立的公共物品多元化供给主体。
（二）特许经营型PPP模式应排除适用《市政公用事业特许经营管理办法》
现行法对于政府特许经营的规范始于2004年的《市政公用事业特许经营管理办法》，该办法共31条，对特许经营概念、适用范围、主管机构、法律原则、参与竞标条件、政府选择的程序、特许经营协议基本条款、主管部门责任、特许经营者责任、取消特许经营权、临时接管的条件以及监管等内容作出规定。尽管当时尚未明确引入PPP模式，但市政公用事业市场化改革以特许经营方式却在加快推进。依据该办法第2条规定，所谓市政公用事业特许经营，即指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。由是观之，特许经营是市政公用事业市场化的一种制度安排，主要适用于城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理等行业。由于2004年《市政公用事业特许经营管理办法》基本意旨是推进公用事业市场化改革，而不是促进政府与社会资本合作，其立法重点在于推动公共事业单位企业化运营，在于强化企业化运营的事业单位的监督和管理，故2004年《市政公用事业特许经营管理办法》在性质上属于行政许可法的范畴，其规范特许经营与PPP模式之特许经营有着天壤之别。
政府与社会资本合作的倡导始于十八届三中全会关于全面深化改革的决定，以简政放权、市场配置资源的政策导向催生了公共物品供给侧改革。2015年国家发展和改革委员会等六部委颁行的部门规章——《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》），则是PPP模式之特许经营的基本依据。《办法》共8章60条，分别由总则、特许经营协议订立、特许经营协议履行、特许经营协议变更和终止、监督管理和公共利益保障、争议解决、法律责任、附则构成。《办法》基于公、私合作的制度安排需要，相较于《市政公用事业特许经营管理办法》第1条规定，《办法》放弃了“加快推进市政公用事业市场化，规范市政公用事业特许经营活动，加强市场监管”的目的性表述，取而代之为“鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，提供公共服务质量和效率，保护特许经营者合法权益”，明显淡化了以规范、管理为特质的行政强制性色彩，尤其《办法》不再限于“促进市政公用事业健康发展”的局部利益，而是从“促进经济社会持续健康发展”的整体高度，确立PPP模式之特许经营“保障社会公共利益和公共安全”的总体目标。
2015年六部委颁布的部门规章《办法》以特许经营协议为中心，全面地规范了特许经营协议的订立、履行以及变更和终止等各重要环节的法律问题，条文多达32条，占《办法》全部61条52%，而且从特许经营项目规划、方案、评估、立项到招标、竞争性谈判等竞争性选择、特许经营协议主要内容、价格或收费调整机制、政府为项目提供的优惠政策等，从特许经营协议履行到特许经营协议的变更和终止，《办法》对特许经营协议进行了细致的设计。即使是2004年《市政公用事业特许经营管理办法》已有的内容，《办法》也以促进政府与社会资本合作为宗旨、以平等自愿、互惠互利的契约精神为指导，对其进行了彻底的改造、修正。相较于《市政公用事业特许经营管理办法》，《办法》不仅大幅增加了条款和内容，而且立法宗旨、指导思想和法律原则均发生了根本性的变化，完全实现了质的飞跃。
首先，《办法》以契约为中心贯彻了平等合作的法律原则。在《市政公用事业特许经营管理办法》中，政府自居市政公用事业领域的“王者地位”，对特许经营活动实施指导、管理、监督、检查和处罚，并干预特许经营者的经营权，如《市政公用事业特许经营权管理办法》中，以“责任”形式确认政府有权提出价格调整意见；有权对特许经营企业的经营计划实施情况、产品和服务的质量、安全生产情况进行监督；有权对特许经营企业实施监督检查。在特许经营企业危及或可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下，临时接管特许经营项目。这种以政府为中心的制度设计，显然不能满足吸引和鼓励社会资本参与公共物品供给的要求。《办法》在一定程度上摒弃了《市政公用事业特许经营管理办法》的做法，以契约为中心建构了PPP模式之政府特许经营制度，一方面，《办法》明确规定“基础设施和公用事业特许经营应当坚持公开、公平、公正，保护各方信赖利益”，并坚持“转变政府职能，强化政府与社会资本协商合作”、“保护社会资本合法权益，保护特许经营持续和稳定性”的法律原则；另一方面，《办法》用超过全部条文50%的条款，对特许经营协议的订立、履行以及变更和终止进行了系统的规定，提出了多项满足PPP模式要求的协商合作机制如第三方评估机制、竞争性谈判机制、金融服务及差异化信贷支持机制、财政补贴机制以及特许经营协议变更机制、专家或第三方调解机制等，合作理念和合作精神贯穿于PPP模式之政府特许经营的全过程。
其次，《办法》贯彻了公、私利益平衡精神。在《市政公用事业特许经营管理办法》中，公共利益被置于优先地位，该办法第5条规定：“实施市政公用事业特许经营，应当遵循公开、公平、公正和公共利益优先的原则”，政府“在危及或可能危及公共利益、安全等紧急情况下，临时接管特许经营项目”。该办法自始至终没有涉及特许经营者的合法权益保护问题，更未涉及投资利益或资本利益保护问题。在政府与私人机构合作的PPP模式中，资本利益必须得到充分尊重和保护，才能达成吸引社会资本参与公共物品供给的目标，故《办法》在强调保护各方信赖利益的基础上，明确要求政府特许经营必须遵循“兼顾经营性和公益性平衡，维护公共利益”的法律原则。值得指出的是公共物品供给涉及公共利益和公共安全，公共利益优先是各国PPP模式实施的基本价值标准，而《办法》以经营性与公益性的兼顾来维护公共利益，实际上是一种理想而难以实现的结果。经营性以资本利益最大化为目标，资本对利益的追求无穷无尽，故必须予以法律限制；公益性却以社会公众利益最佳化为目标，社会公众对福祉的追求同样是越多越好。兼顾经营性与公益性平衡达成公共利益维护也许只是一种“乌托邦”式的追求，当资本利益与公共利益冲突且不可调和时，公共利益优先仍然是必须坚持的基本价值。因此，《办法》在PPP模式之政府特许经营中兼顾资本利益和公共利益的平衡，“保护社会资本合法权益，保证特许经营的持续性和稳定性”，更多地在于宣示政府对社会资本价值追求和资本利益的尊重与保护，更实在地贯彻政府与私人部门的合作精神。
契约在传统的法律观念中历来为私人合意的产物，旨在私人间设立、变更或终止一定的权利义务关系。但国家法治的昌盛、行政观念的嬗变，社会成员积极参与行政活动在客观上改变了传统的以支配为中心行政关系，行政契约成为契约理念与现代公共行政的契合，行政领域导入契约理念以改造传统行政，并使得政府与私人间契约关系争议可依行政诉讼法解决。然而，行政契约既以行政机关为一方当事人，在政府公权极其强大的条件下能否体现当事人自治精神，却也令人心存疑虑，实践中凡涉及政府为一方当事人的所谓的行政契约，强权的身影便无处不在，故行政契约究竟是否能达成行政与契约的统一、能否达成法治社会的目标，仍应加以考量。而在《市政公用事业特许经营管理办法》中，特许经营协议被定性为行政契约，其基本条款包括：特许经营内容、区域、范围及有效期间；产品和服务标准；价格和收费的确定方法、标准以及调整程序；设施的权属与处置；设施维护和更新改造；安全管理；履约担保；特许经营权的终止和变更、违约责任、争议解决方式等。这些基本条款多为限制特许经营企业自主经营权而设，其实质是行政支配关系透过契约更加具体、更为细致，换言之，行政契约扩张了行政权力，强化了支配关系。
特许经营协议为行政契约的性质业经法律确认。2014年修订的《行政诉讼法》第12条第1款当事人“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，可依法提起行政诉讼。在《行政诉讼法》明确规定基于“政府特许经营协议”可提起行政诉讼的情况下，最高法院于2015年4月27日公布了《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，其第11条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定责任范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于……行政协议”，“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议……”。最高法院的司法解释与《行政诉讼法》第12条第1款规定可谓一脉相承，解释的目的也不在于重复《行政诉讼法》对政府特许经营协议的定性，而是强调人民法院在收到社会资本一方告政府不履约的案件申请时，必须立案，以使社会资本与政府发生纠纷时有司法途径可以救济。可见，最高法院司法解释旨在解决政府特许经营涉官立案难的问题，然而行政诉讼中原告胜诉率不到10%的事实证明，这实际上加剧了政府与社会资本合作的困难。
“在PPP模式下，政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体，双方法律地位平等、权利义务对等，应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同，并依法平等地主张合同权利、履行合同义务”。 “项目实施机构和中标、成交社会资本在PPP项目合同履行中发生争议且无法协商一致的，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼”。 令人遗憾的是财政部这以一正确意见并没有被立法者接受，《行政诉讼法》从解决民高官难的问题出发，直接把政府特许经营协议定性为行政协议，这是极其错误的。一方面政府特许经营协议的定性问题应当是实体法解决的问题，《行政诉讼法》只是一种程序法，由它界定政府特许经营协议的性质，显然是越俎代庖；另一方面，《办法》规范的特许经营与《市政公用事业特许经营管理办法》所指的特许经营有着质的差异，后者制定之时，PPP模式尚未倡导，法治国家战略也未形成，行政权力过于强大，故《市政公用事业特许经营管理办法》虽未直接把特许经营协议界定为行政协议，但显然把特许经营纳入行政许可范畴。《办法》完全着眼于PPP模式推行，且对政府特许经营协议进行了全新的制度设计，其所规范的政府特许经营协议在本质上是一种合作协议，应当定性为民事契约，政府只是一种特殊的民事主体，把特许经营协议定性为行政契约，与PPP模式推崇的平等主体之间的合作伙伴关系存在本质的矛盾。
1政府特许经营协议是平等主体间订立的契约
PPP模式下的政府特许经营协议是一种合作契约，与行政契约具有本质区别。行政契约是政府为了实施行政管理而与相对人达成的协议，行政契约当事人具有不平等的法律地位，行政机关居于支配地位，而行政相对人完全处于被支配地位。因此，行政契约关系从根本上看是公权力扩张衍生的不平等关系，政府基于公共利益或公共安全需要，临时接管特许经营企业，在政府强权之下如何保护社会资本的合法利益？这是一个不能回避的现实问题。很难想象，政府以这种支配思维实施的与社会资本合作究竟是如何一幅景象？私人机构拿着社会资本接受政府的支配，政府拿着一根大棒，逼迫私人机构以合作之名签订一份不平等的契约。但是，这绝对不是政府与社会资本合作的PPP模式应有的景象。PPP模式下的政府特许经营协议是一种合作契约，属于民事合同的范畴。政府基于公共物品供给状况，通过规划、评估、立项确立PPP项目，以竞争性谈判和招投标方法，与私人机构平等协商，确定合作建设、运营PPP项目的权利义务。因此，政府特许经营协议是平等主体之间在公共领域签订的民事协议。
2政府在PPP模式下不具有优于社会资本的法律地位
将PPP模式下的政府特许经营协议定性为行政协议，即意味着政府基于公共利益或公共安全，具有优于私人机构的法律地位。但六部委颁布的《办法》完全摒弃了《市政公用事业特许经营管理办法》关于“公共利益优先”的原则，改采“兼顾经营性和公益性平衡，维护公共利益”的原则，就此而言，政府在PPP模式下并不具有优于私人机构的法律地位，而且政府与私人机构在公共领域合作是一种优势互补的合作，旨在发挥社会资本融资、专业、技术和管理优势，提高公共服务质量效率，而不是单纯为了公共利益而实施的行政管理。同时，《办法》要求PPP模式下的特许经营应当坚持“转变政府职能，强化政府与社会资本协商合作”原则，即意味着政府在公共领域负有的公共物品供给职能需要转变，通过与社会资本合作达成公共物品供给市场化目标，因此，政府特许经营只是促进公共物品供给侧改革的一种途径。
3《基础设施和公用事业特许经营管理办法》保护的各方信赖利益是一种契约信赖利益
信赖，也即信任并依赖，是人在社会活动时主观心理状态。信赖利益指的是当事人之间基于某种信赖关系而引发的利益，因其极具主观性而无法用客观的尺度衡量。所以信赖利益不是一个严格的法律用语。信赖利益源于大陆法的损害赔偿制度和英美法的违约救济制度。 传统民法对信赖利益的保护一般局限于善意取得制度，但现代民法对信赖利益保护却越来越多，如合同法中的缔约过失责任、先合同义务和后合同义务，均为信赖利益保护的产物。此外，信赖利益保护在现代法上还被视为一项公法原则，即行政机关做出行政行为，如果该行为无效或被撤销，相对人基于对行政行为信赖的利益损失应得到补偿，但相对人造成的无效或撤销除外。《办法》第4条规定：“基础设施和公用事业特许经营应当坚持公开、公平、公正，保护各方信赖利益”。这里的各方信赖利益是一种契约信赖利益，而不是行政信赖利益，一方面，《办法》以合作理念为指导，强化政府与社会资本协商合作，促进政府转变职能，作为合作主体，政府完全被置于平等的合作者的地位；另一方面《办法》保护的是各方信赖利益，这表明《办法》要保护的是PPP模式中的各方当事人的信赖利益，这里的各方是所有的PPP项目参与者，而不仅仅是政府的相对人。若为行政信赖利益，则《办法》不会表述“各方”信赖利益。
（四）PPP模式下政府特许经营规范矛盾的排除
在现行法框架内，有关PPP模式下的政府特许经营制度规范因沿袭特许经营的概念而显得扑朔迷离。为厘清PPP模式与公用事业特许经营制度之间的联系与冲突，我们选择有关特许经营的部门规章、地方法规进行比较，这些部门规章和地方法规包括2004年《市政公用事业特许经营管理办法》、2015年六部委颁行的《办法》以及《北京市城市基础设施特许经营条例》、《上海市城市基础设施特许经营管理办法》、《深圳市公用事业特许经营条例》，对条文分析的结果证明泛化的特许经营概念导致PPP模式的模糊性，混淆了PPP模式和特许经营制度性质，增加了PPP模式实践的复杂性和不确定性。
特许经营作为一种行政许可的制度安排，存在于人们的认识世界，2004年《市政公用事业特许经营管理办法》第2条将其定义为“政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度”。由此，人们讨论特许经营时多以公权力支配关系解读其固有的法律属性，如特许经营为一种行政许可，政府与特许经营者间具有不平等的法律地位，特许经营协议为行政契约，政府在公用事业领域以公共利益优先为原则，管制、监督、管理是政府维持这种支配关系的基本措施等。十八届三中全会后，PPP模式成为我国全面深化改革和发挥市场配置资源决定性作用的重要抓手，全国公共领域掀起的一场PPP革命，催生了政府与私人机构在基础设施和公用事业领域展开的多种形式的广泛的合作，揭开了公共物品供给侧改革的序幕。在PPP模式中，政府与私人机构基于合作理念和契约精神，在平等、自愿、协商、合作的原则上订立PPP契约，构建相互间的权利与义务规则。这样一种崭新的政府与私人机构间的合作关系却被装进特许经营的旧瓶子里，这就是发改委牵头打造、六部委共同推进的PPP模式基本规章《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。公私合作在部门利益搅动下被塞进“特许经营”范畴，预示着PPP模式在我国的实践十分坎坷。《办法》第3条指：“政府采用竞争性方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务”。
1“旧瓶”装“新酒”式的概念充斥着相当多的无奈
特许经营权究竟以何种方式取得？对此，《市政公用事业特许经营管理办法》和《深圳市公用事业特许经营条例》要求政府通过市场竞争的方式确定公用事业特许经营者，而《北京市城市基础设施特许经营条例》、《上海市城市基础设施特许经营管理办法》则规定由政府通过授予公用事业特许经营权确定特许经营者的权利义务，而《办法》却直接把竞争与授权糅合在一起，“用竞争方式依法授权”，也可谓奇招迭出。但是，竞争和授权在本质上是一对矛盾的概念，竞争强调市场因素，授权强调行政因素，难以放在同一语境下。PPP模式的本质在于推进公共物品供给侧市场化改革，核心在于以竞争方式提升公共服务质量效率，故PPP强调合作、竞争，特许经营偏重于控制、授权。特许经营的本质是一种行政许可的授权关系。
2整体、宏观的公共物品供给侧市场化改革变得载体狭窄、局促
从总体上看，政府对PPP模式的变革性意义缺乏清醒、充分的认识，相较于《市政公用事业特许经营管理办法》“促进市政公用事业健康发展”的宗旨，六部委颁行的《办法》立足于“促进经济社会持续健康发展”，已经有了长足的进步，但是“以政府与社会资本合作为主要内容的全球性制度革命，……正在持续、深刻地改变着我们所处的经济社会环境”，“在城市化进程的关键时刻，对包括‘硬的’‘软的’在内的基础设施全面深刻而不是浅尝辄止的理解和体会，精心细致的而不是粗枝大叶的操作和管理，是国家治理体系和治理能力现代化建设中的有机组成部分，是中国经济社会可持续发展的重要一环”。 由此而言，政府对PPP模式的认识尚有相当的不足，且在PPP模式主导权争夺、部门利益博弈和传统特权思维的交互作用下，以平等、协商、合作为特质、极具变革性意义的PPP模式，最终“被选择”了以特许经营为主要载体，活生生地被烙上特权、管制和不平等的印迹。
3PPP模式之政府特许经营主体范畴歧义、模糊
公、私合作的主体是公共部门和私人机构，前者指政府及经授权履行一定的公共职能的机构或组织，后者指各种各样的私人企业或者私人组织，其含义和范畴相对约定俗成。我国在倡导PPP模式之初，即以社会资本取代私人机构而概括为政府与社会资本合作，政府是公共部门，但并非公共部门的全部，社会资本为境内外法人或者其他组织，如《市政公用事业特许经营管理办法》《国家发展和改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见》把社会资本界定为“符合条件的国有企业、民营企业和其他各类企业”，财政部的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》则认定社会资本是“指以建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所包括的融资平台及其他的控股国有企业”，社会资本的概念不仅与传统的习惯性含义完全相悖，而且相对抽象且不统一。
就PPP模式下的政府特许经营而言，政府与社会资本合作变成了政府与特定的行政相对人间的特许经营关系，政府是特许经营权的授权主体，对于依法享有一定公共职能的事业单位能否作为特许经营权的授权主体,现有的部门规章和地方法规没有明文规定，就通常解释也应属于政府的范畴。而作为政府与社会资本合作的特许经营者，或为“境内外的企业和其他经济组织”（北京），或为“境内外的法人或者其他经济组织”（上海）或为具备一定资质的企业法人（深圳）。对于PPP模式通常存在的项目公司，《办法》及北京、上海的地方法规均规定当需要成立项目公司时，特许经营者应当按照约定或规定成立项目公司，《市政公用事业特许经营管理办法》及深圳相关规定则均未涉及项目公司。从某种意义上看，项目公司可能是公用事业特许经营制度和PPP模式之政府特许经营的分水岭，特许经营者在行政许可性质的特许经营条件下，无须成立合作性质的项目公司；而PPP模式下的政府特许经营必须以协议方式明确成立项目公司。
PPP模式下的政府特许经营可能包含着政府、社会资本和项目公司三方关系，且彼此间的法律关系以平等、自愿、协商、合作为基础，政府在PPP模中是一种特殊的民事法律关系的主体；而公用事业特许经营制度仅涉及政府与特许经营者间的关系，且相互间的关系是一种管理与服从的支配关系，是一种不平等的、管理与被管理的行政许可关系。
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作为一种制度创新，PPP的模式特质必然与现行法及其形成的法律秩产生矛盾，发生冲突，以立法视角检讨PPP模式与相关法的冲突与衔接具有重大的理论和现实意义。为了更好地厘清PPP与当下立法之间的关系，下期推文将对“政府购买型PPP模式与政府采购相关法”展开讨论，敬请期待！
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