PPP立法专栏(25)|陈婉玲、汤玉枢:政府购买型PPP模式与政府采购相关法

在现行法或制度框架内，PPP模式被各种各样的政策性规范性文件严重撕裂，这不仅仅是因为PPP模式作用于基础设施和公用事业领域，涉及不同的主管机关，基于部门利益博弈和主导权之争，PPP模式因认识的差异而在不同时期不同领域形成不同的理解；也因为PPP模式在公共领域引发革命性的变革，以公共物品供给侧改革为契机，赋予PPP模式在促进社会经济可持续发展、完善国家治理体系和创新治理能力的功能。这意味着公共物品供给侧改革是一场综合的、全方位的社会经济变革，既涉及政府职能转变、治理方式创新，也涉及公共资源配置方式市场化和公共服务社会化，因此，不同的规范性文件对不同模式的政府购买服务的表述有所不同。

2013年9月26日国务院办公厅颁发《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》，这是国务院第一次明确政府购买服务政策的指导性意见。该指导意见明确指出“政府购买服务是指通过发挥市场机制作用，把政府直接提供的一部分公共服务事项，按照一定的方式和程序，交由具备条件的社会力量承担，并由政府根据服务数量和质量向其支付费用”，并相应地明确其购买对象、购买主体以及承接主体。2014年12月25日，财政部、民政部、工商总局印发《政府购买服务管理办法（暂行）》，在重申上述指导意见基本精神的基础上，对政府购买服务的概念、基本原则、购买主体、承接主体、购买内容及指导目录、购买方式及程序、预算及财务管理、绩效和监督管理等进行规范性规定。就政府购买服务概念而言，《政府购买服务管理办法（暂行）》对政府购买服务概念的内涵和外延作了一定的扩充，一是把购买对象由政府直接提供的一部分公共服务事项扩大至政府履职所需服务事项；二是承接主体由具备条件的社会力量，增加了“事业单位”；三是付费支付依据由服务数量和质量调整为合同约定。由此可见，2013年的《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》与2014年的《政府购买服务管理办法（暂行）》对政府购买服务的概念界定并不完全一致，内涵与外延均有所发展，反映了处于变革、发展中的政府购买服务的不确定性。

2014年12月2日发改委颁行《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》，第一次正式提出了政府购买服务可以采用PPP模式的政策指引，明确提出政府为增强公共产品和服务供给能力，可以特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立利益共享、风险分担及长期合作关系，并认为“对于缺乏‘使用者付费’基础、主要依靠‘政府付费’回收投资成本的项目，可通过政府购买服务，采用建设-拥有-运营（BOO）、委托运营等市场化模式推进。要合理确定购买内容，把有限的资金用在刀刃上，切实提高资金使用效益”。该PPP指导意见对政府购买服务PPP模式缺乏具体的界定。

2015年5月19日，国务院办公厅转发财政部、发改委、人民银行《关于在公共领域推广政府与社会资本合作模式的指导意见》（以下简称公共服务PPP指导意见），全面推广政府购买服务PPP模式。公共服务PPP指导意见给出了增加公共产品、公共服务“双引擎”政策导向，明确以PPP模式推广为契机创新公共服务供给机制，实施公共物品供给侧改革。同时，公共服务PPP指导意见也相应地提出了政府购买服务PPP模式的概念和基本原则，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确权责关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。政府购买服务PPP模式实施必须遵守依法合规、重诺履约、公开透明、公众受益和积极稳妥的基本原则。

上述分析表明，政府购买服务与政府购买服务PPP模式虽然同属于公共服务供给机制改革的范畴，但并非属于同一层次的、并列的概念。

首先，政府购买服务的范围要大于公共服务PPP模式。政府购买的服务既可能是政府依公共职能必须提供的公共服务，也可能是政府履行行政职能所需的服务；政府购买服务PPP模式只适用于公共服务，政府履职所需的服务如社会管理性服务、行业管理与协调性服务以及其他政府履职所需辅助性事务等，则不能采用PPP模式提供。

其次，政府购买服务具有多种不同的方式如购买、委托、租赁、特许经营、战略合作等，以事定费、按质论价、费随事转，而政府购买服务PPP模式只能采用长期的合作契约方式，并依据PPP契约规定支付费用。

再次，两者承接主体或合作主体不同。政府购买服务的承接主体为社会力量，既可能是依法登记或批准成立的社会组织，也可能是公益二类或转为企业的事业单位，还可能是依法登记成立的企业组织；政府购买服务PPP模式的合作对象只能是社会资本，且这里的社会资本并非社会力量，更强调资本的属性，故作为政府购买服务PPP模式的合作主体只能是包括经营性国有企业在内的依法成立的境内外的企业组织。

最后，适用规定不同。政府购买服务适用《政府采购法》、《预算法》等明确的规定，而政府购买服务PPP模式却具有相当的特殊性，故公共服务PPP模式指导意见既没有指明制定的政策依据，也没有说明应当适用的法律；而2014年《政府购买服务管理办法（暂行）》则明确列明了制定的法律和政策根据。事实上，公共服务PPP模式指导意见与《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》分别使用了“公共服务”与“服务”不同用语的差异，本身说明了公共服务PPP模式与政府购买服务间的区别。

政府以付费方式与社会资本合作，其实质就是政府购买服务。然而，与政府向社会力量购买服务相比较，公共服务PPP项目具有周期长、综合性强、投资额大的特点，因此，政府与社会资本合作的PPP模式不能完全等同于政府购买服务，作为与政府合作的一方当事人，PPP模式中的社会资本仅仅指已建立现代企业制度的境内外企业法人，这意味着PPP模式的合作方不能是社会组织或者事业单位，也不能是本级政府所属融资平台及其他控股国有企业，前者不能满足社会资本的要求，后者存在隶属关系且缺乏独立性，不能符合现代企业制度的要求；政府购买服务的承接主体可能是建立现代企业制度的企业法人，也可能是其他社会组织等社会力量和事业单位。同时，政府与社会资本开展PPP合作时必须经过物有所值评估和财政承受能力论证，政府购买服务则不需要这种特别的程序。

在购买服务型PPP模式中，私人机构向社会公众直接提供公共服务是基于合作契约所负担的责任或义务，而这种责任或义务在根本上应当由政府直接向社会公众承担，因此，政府对私人机构投入的社会资本在合作契约规定的期限内，以购买服务的方式由财政资金支付。由此，购买服务型PPP模式涉及政府财政承受能力问题。购买服务型PPP模式财政承受能力论证是指识别、测算政府和社会资本项目的各项财政支出责任，科学评估项目实施对当前及未来财政支出的影响，它是衡量政府履行合同义务的基本标准，有利于规范PPP项目财政支出管理，有效地防范和控制财政风险，达成PPP项目可持续发展的目标。

从财政部颁布的《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》看，财政承受能力论证必须经历责任识别、支出测算与能力评估、信息披露等基本环节。

责任识别指辨认、明了PPP模式政府可能承担的财政支付责任，主要包括股权投资、运营补贴、风险承担和配套投入等，购买服务型PPP模式既可能是政府付费模式，也可能是可行性缺口补助模式，前者由政府承担全部运营补贴支出责任，后者由政府承担部分运营补贴支出责任；同时，还可能发生风险承担支出责任和配套投入支出责任。

支出测算应当综合考虑各类支出责任的特点、情景和发生概率等因素，对项目生命周期内财政支出责任分别进行测算，上述财政承受能力论证指引分别给出了股权投资支出、政府付费模式和可行性缺口补助模式的当年运营补贴支出额、风险承担支出数额以及配套投入支出数额等不同的测算公式。

能力评估以识别和测算单个项目的财政支出责任为基础、汇总年度全部已实施和拟实施的PPP项目，进行财政承受能力评估，具体包括财政支出能力评估与行业和领域平衡性评估，前者根据PPP项目预算支出责任，评估PPP项目实施对当前及未来财政支出的影响；后者根据PPP模式适用的行业和领域范围、经济社会发展需要以及社会公众对公共服务的需求，平衡不同行业和领域的PPP项目，防止某一行业和领域PPP项目过于集中。

财政部建立统一信息平台，每年定期披露当地PPP项目目录、项目信息及财政支出责任情况。应当披露的财政支出信息包括PPP项目的财政支出责任数额及年度预算安排情况、财政承受能力论证考虑的主要因素和指标等。

“物有所值”（Value for Money,VFM）是一种综合评价方法，用以判断是否应当采用PPP模式代替政府传统投资运营方式提供公共服务。总体而言，物有所值评价尚处于探索阶段，缺乏足够的经验支持。财政部于2015年12月18日通知颁行《PPP物有所值评价指引》（试行），要求采用PPP模式实施的项目在项目识别或准备阶段以真实、客观、公开为原则，从定性和定量两方面开展物有所值评价。

定性评价包括全生命周期整合程度、风险识别与分配、绩效导向与鼓励创新、潜在竞争程度、政府机构能力、可融资性等六项基本评价指标。《PPP物有所值评价指引》第12条至第17条对各基本评价指标的考核对象进行了操作性的界定，如其第12条规定：“全生命周期整合程度指标主要考核在项目全生命周期内，项目设计、投融资、建造、运营和维护等环节能否实现长期、充分整合”；而第13条则把风险识别与分配指标界定在“主要考核在项目全生命周期内，各风险因素是否得到充分识别并在政府和社会资本之间进行合理分配”；第14条“绩效导向与鼓励创新指标主要考核是否建立以基础设施及公共服务供给数量、质量和效率为导向的绩效标准和监管机制，是否落实节能环保、支持本国产业等政府采购政策，能否鼓励社会资本创新”等，前六项基本考核指标权重为80%，补充评价指标权重为20%，并按有利、较有利、一般、较不利、不利五个等级的对应分值由定性评价专家组打分评定。专家组包括财政、资产评估、会计、金融等经济专家以及行业、工程技术、项目管理、法律专家构成。

定量评价是在假定采用PPP模式与政府传统投资方式产出绩效相同的前提下，通过对PPP项目全生命周期内政府方净成本的现值（PPP值）与公共部门比较值（PSC值）进行比较，判断PPP模式能否降低项目全生命周期成本。依据《物有所值评价指引》第27条规定，“PPP值可等同于PPP项目全生命周期内股权投资、运营补贴、风险承担和配套投入等各项财政支出责任的现值”；PSC值是以下三项成本的全生命周期现值之和：（一）参照项目的建设和运营维护净成本；（二）竞争性中立调整值；（三）项目全部风险成本。《物有所值评价指引》第29、30、32条分别对前项指标进行界定，建设净成本主要包括参照项目设计、建造、升级、改造、大修等方面投入的现金以及固定资产、土地使用权等实物和无形资产的价值，并扣除参照项目全生命周期内产生的转让、租赁或处置资产所获的收益；运营维护净成本主要包括参照项目全生命周期内运营维护所需的原材料、设备、人工等成本，以及管理费用、销售费用和运营期财务费用等，并扣除假设参照项目与PPP项目付费机制相同情况下能够获得的使用者付费收入等。竞争性中立调整值主要是采用政府传统投资方式比采用PPP模式实施项目少支出的费用，通常包括少支出的土地费用、行政审批费用、有关税费等。项目全部风险成本包括可转移给社会资本的风险承担成本和政府自留风险的承担成本。 PPP值小于或等于PSC值的，认定为通过定量评价；PPP值大于PSC值的，认定为未通过定量评价。

物有所值评价结论分为“通过”、“未通过”，只有物有所值评价结论为“通过”的项目，才能进行财政承受能力论证。依据《物有所值评价指引》规定，物有所值评价报告包括项目基础信息、评价方法、评价结论，附件构成评价报告的基本内容，通常包括（初步）实施方案、项目产出说明、可行性研究报告、设计文件、存量公共资产的历史资料、PPP项目合同、绩效监测报告和中期评估报告等。

以政府付费方式展开的政府与社会资本合作，尽管在本质上是政府购买公共服务，但是，这种服务的购买以长期合作契约为基础，它在客观上决定了《政府采购法》某些条款不能适应其要求，必须排除其对公共服务PPP模式的适用。

首先，《政府采购法》确认的政府采购方式对购买服务型PPP模式应当适用保留。依据《政府采购法》第26条，政府采购采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式，该法第27条还规定：“因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准”，这意味着公开招标是政府采购的主要采购方式。然而，公开招标是否可以一般地适用于购买服务型PPP模式，抑或第26条确认的采购方式是否可以无差别地适用于购买服务型PPP模式，尚存疑问。

购买服务型PPP模式在理论上具有综合、复杂、生命周期长、投资数额大、不确定因素多的特点，其持续健康运营有赖于构建相应的变更调适机制。即使购买服务型PPP模式本质上是购买服务，但它首先选择的是合作伙伴，而不是工程、货物或服务，换言之，政府采购是先选货才选人，而PPP模式是先选人再选货，以选货的方式去选人可能存在文不对题的问题。即使工程、货物或服务完全满足采购条件，也只是采购对象的选择，而不是合作伙伴的选择，因为采购对象只是购买服务型PPP模式选择合作伙伴的一个标准或者条件。同时，PPP模式倡导或推广的政策目标是简政放权、转变政府职能和吸引社会资本投资、优化运营管理、提升公共物品供给能力与效率。以采购对象为唯一的判断标准，很难能够满足PPP模式市场化改革要求，如果以采购货物、工程或服务的方式来选择合作伙伴，难免显得滑稽可笑。由此而言，《政府采购法》规定的采购方式对购买服务型PPP模式具有不适应性。

退一步讲，即使采购对象能够用来选择确定合作伙伴，《政府采购法》第26条的采购方式也不是都能一般地适用于购买服务型PPP模式，如第32条“采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目，可以依照本法采用询价方式采购”，其针对的采购对象只是货物，对购买服务型PPP模式并没有适用的空间。《政府采购法》确认的采购方式如必须要适用购买服务型PPP模式，也应当修改其适用条件，如公开招标方式，适用于采购需求的核心边界条件和技术参数明确、完整，符合国家法律法规及采购政策，且采购过程中不做更改的项目。但购买服务型PPP模式因合作期限长而导致技术改进或技术参数优化，难以保持数十年采用同一技术参数、同一核心边界条件，尤其公开招标过程中不得更改，其结果只能是要么招标过程不更改，中标后不断调整、修改；要么直接忽略长期合同的性质、无视购买服务型PPP模式存在的复杂的不确定性，同时，合作者如缺乏管理经验、缺乏足够的资本能力和必要的运营团队，那么，这种以公开招标的方式选择的PPP模式，其成功的几率也可能是微乎其微。故购买服务型PPP模式适用公开招标方式时，应当针对PPP模式选择合作伙伴的特点确定相应的适用条件。

竞争性谈判是各国PPP模式选择合作伙伴的基本方式，但在我国《政府采购法》框架内却存在制度障碍。政府与符合条件的供应商就采购事宜进行谈判，供应商按照谈判文件的要求提交响应文件和最后报价。竞争性谈判实行价低者得原则，政府依据供应商最后报价确定供应商。竞争性谈判难以适用于购买服务型PPP模式的主要原因，一方面竞争性谈判实行价低者得原则，而多数PPP项目的边界条件复杂、不确定因素多；另一方面，价格不是购买服务型PPP模式选择合作伙伴的最主要条件，购买服务型PPP模式更重视合作伙伴的资本能力、团队能力和管理经验。政部2014年12月31日关于印发《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的通知，依据《政府采购法》第26条第1款第6项之规定，把竞争性磋商列为政府采购的新的方式，除明确竞争性磋商适用于“政府购买服务项目”外，其适用条件与竞争性谈判极为相似或相近，如“技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的”、“因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的”、“市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目”等，均可从《政府采购法》第30条及《政府采购法实施条例》第26条、27条找到相应的规定。而事实上，磋商也是一种谈判，竞争性磋商与竞争性谈判并无实质性的区别，因为竞争性谈判适用条件问题，人为创造出竞争性磋商方式，以示区别，也可谓用心良苦。值得指出的是竞争性磋商虽适用于政府购买服务项目，但能否当然适用于购买服务型PPP模式，尚值得推敲。

依据提高政府采购资金的使用效益、维护国家利益和社会公共利益的立法宗旨，《政府采购法》规定“任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场”（第5条），采购人“不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”（第22条第2款但书），“不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争”（第25条后半段），但该法第10条要求除具有法定情形外，“政府采购应当采购本国货物、工程或者服务。”购买服务型PPP模式的合作指向是公共服务，应当受到采购本国服务的法律限制的约束。但从购买服务型PPP模式的合作者范围看，充当政府合作伙伴的“社会资本”却包含境外企业，如财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》第2条“社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人”。因此，购买服务型PPP模式在实践中可能突破《政府采购法》的法律限制，有必要在PPP模式立法中予以明确的剔除，以避免下位法（行政规章）更改上位法（法律）的效力尴尬。

《政府采购法》基于维护公共利益的需要，赋予政府在采购合同履行过程中享有相应的特殊权利如单方变更合同权、履行监督权等，这些特殊权利即属于“行政优益权”的范畴。从我国《政府采购法》规定看，这种“行政优益权”的普遍存在让人们不断质疑政府采购行为的性质，并重新思考政府采购合同所折射的契约精神。

 (1)合同订立主导权。政府采购合同旨在提高公共资金使用效率，谋求更多的公众利益和更好的公共利益，政府主导整个采购合同环节，如采购目录的制定、供应商资格条件的审查，合同的基本条款等，弱化了契约自治精神，更多地凸显了政府的意志。

(2)合同履行控制权。为了保证政府采购合同全面、实际的履行，《政府采购法》一方面要求采购合同必须采用书面形式，且合同必须具备的条款由财政部会同有关部门确定，同时赋予中标、成交通知书的法律效力，中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的或者中标、成交的供应商放弃中标、成交项目的，均应当依法承担法律责任。另一方面，《政府采购法》授予采购人分包履行同意权和变更权，即经采购人同意，供应商可以分包方式履行合同。供应商分包履行时，应就采购项目和分包项目向采购人负责，分包供应商就分包项目承担责任。政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同，但政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，采购人有权变更、中止或终止合同。

（3）合同监督权。我国《政府采购法》设有“监督检查”专章计12条，系统地规范了政府采购活动的监管问题，此外，“质疑与投诉”章以8条之多构建了供应商质疑、利害关系人投诉的程序与处理问题，并赋予政府监督管理部门可依法处理“质疑与投诉”，其实质也是一种监督管理活动。依据《政府采购法》规定，各级政府财政部门负责政府采购监督工作，依法履行对采购活动的监督管理职责，财政部门在合同履行期间和履行后有权随时抽查，对采购标准、采购内容等事项进行逐项核实。同时，《政府采购法》基于政府部门间的职责分工关系，由各级财政部门对法律、行政法规和规章执行情况进行监督检查，全面监督政府采购活动；审计机关则对政府采购进行审计监督；监察机关负责加强对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。同时，任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为，有权控告和检举，有关部门、机关应当依照各自职责及时查处。

(4)合同撤销权。依据《政府采购法》第73条规定，凡具有第71条、72条规定十种情形之一且影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的，尚未确定中标、成交结果的，终止采购；中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同；采购合同已经履行的，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。由是观之，政府对采购合同享有广泛的撤销权，政府采购活动如存在诸如应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购、擅自提高采购标准、以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇、与投标人进行协商谈判、与供应商或者采购代理恶意串通以及在采购中接受贿赂或者获取其他不正当利益、开标前泄露标底、拒绝监督检查检查或者在监督检查中提供虚假情况的，政府均可依法撤销中标、成交结果或者采购合同。

（5）制裁权。《政府采购法》赋予政府广泛的处罚权或制裁权，这些包括第71条第72条规定的采购人、采购机构及工作人员违法的法定情形，第74条、第75条采购人拒绝采用集中采购和没有依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果的情形，以及第76条采购人、采购代理机构违法隐匿、销毁应当保存的采购文件或者伪造、变造采购文件的情形，第77条规定的供应商违法的法定情形。制裁措施包括纪律处分、行政处罚甚至刑事制裁。

从理论上看，政府在政府采购合同订立、履行过程中享有广泛的“行政优益权”，这种特殊权利完全淡化了政府采购的交易色彩，平等、协商的契约精神受到了强权限制。供应商订立政府采购合同除满足自己的经济利益外还必须服从国家利益和社会公共利益需要，由此负担了不对等甚至是不平等的条件的限制。而政府依法享有“行政优益权”，这种特殊权利的行使也使得供应商必须负担更多的法律义务，在拥有丰富权力资源且以国家和公共利益的名义的情况下，这种行政优益权存在极度滥用的风险。此外，“行政优益权”存在不仅难以达成提升财政资金使用效率的目标，而且极可能成为滋生腐败的“摇篮”。

行政“优益权”必须受到法律限制，这不仅仅是法治战略实施的需要，不仅仅是平等交易的对价需要，也是行政权控制与平衡需要。政府在采购合同中享有广泛的行政“优益权”，意味着作为采购合同相对人的供应商必须承担过多的法律义务，它有悖于采购合同的平等交易的基础，有悖于当事人地位平等的交易精神，从这个角度看，政府采购法可谓是典型的特权法。而防止这种特权滥用以维护国家利益、社会公共利益和供应商的合法权益，应当成为政府采购立法一个重要的任务，限制行政“优益权”、避免公权力对私权利益侵害以及填补救济私人因合同变更或者解除而遭受的损害，更应成为政府采购立法的基本思路。

以这种管制色彩浓厚的特权法适用于以平等、自愿、合作的购买服务型PPP模式，必然存在极大的不适应性。即使法律对行政“优益权”的行使予以必要的限制，但其“特权法”的精神尚在，“特权法”的命理尚存。行政“优益权”在政府与社会资本合作的购买服务型PPP模式中应当予以淡化、限制，甚至基于平等、合作、互惠互利的市场规则应当予以剔除。