文/ 中伦律师事务所 周月萍 周兰萍
感谢清华大学王守清教授对本文给予顾问指导！
引言：
《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）和《关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》（财金〔2018〕54号）出台以来，财政部加强了对于PPP项目的入库管理力度，并对不符合规范、未有实质性进展的项目明令予以清退，以实现正本清源，促进PPP在国内的健康发展。但是，针对已退库的PPP项目，未来该何去何从？为了保持社会基础设施和公共服务的持续和稳定供给，已退库项目是否还有一线生机？本文即重点围绕在当前整改清退背景下PPP项目的退库困境，结合项目实践提出行之有效的破解之道。
一、PPP项目整体退库情况
2017年11月，财政部办公厅印发《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）（以下简称“92号文”），提出对全国范围内的入库PPP项目开展全面集中清理。根据统计数据显示，自92号文发布之日至2018年8月24日，已退至项目库之外的PPP项目（以下简称“退库项目”）累计已达5678项，共计5.59万亿。其中，湖南、新疆维吾尔自治区、内蒙古、贵州、河南、山东等地退库项目规模较大。
2018年4月，财政部又下发《关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》（财金〔2018〕54号）（以下简称“54号文”），对173个国家级示范项目存在进展缓慢、执行走样等问题进行分类处置。本次示范项目规范管理中，共计30个PPP示范项目退出示范清单且退出项目库，投资额达到300.21亿元；54个项目调出PPP示范项目清单，投资额达到1594.76亿元。
二、PPP项目退库困境的破解原则
对政府方而言，PPP项目退库必然不利于社会公共服务价值的实现，也会造成项目前期准备和采购成本的浪费。对社会资本方而言，PPP项目退库同时会对项目实施和融资等各方面造成直接的影响，进而影响到其合理投资回报的取得。因此，为了使PPP项目退库困境找到合适的破解路径，政府和社会资本方首先都应追本溯源了解退库困境的破解原则，并为后续项目的整改和再谈判奠定基调。
（一） 合规性
项目合规性无疑是退库项目所必须满足的基本要求，也是PPP项目管理部门衡量项目入库标准的重要尺度。对此，92号文和54号文已从夯实项目前期工作、严格审查签约主体、杜绝违法违规现象以及强化项目履约监管等各个方面对PPP项目应当遵守的合规“红线”进行了列明，构建了一套完整的关于PPP项目管理的负面清单。这些规范性政策的出台，在帮助地方政府有效规范项目管理，避免隐性债务风险产生的同时，也能够为已经退库项目找到整改的方向。
（二）稳定性
自2014年PPP模式兴起以来，虽然各部门不断出台规范性文件鼓励和引导社会资本参与公共产品和公共服务项目的投资、建设和运营管理，实现地方政府和社会资本的长期合作。但是，推广PPP模式的初衷或者根本目标始终没有改变，那就是通过发挥市场机制作用，提升公共服务的供给质量和效率，实现公共利益最大化。因此，即使项目因为合规性或其他现实因素导致被退库，社会公共服务的持续和稳定供给也应当是政府所要坚守的底线，采取有效措施避免工程烂尾、公共利益受损、政府工作失职，是项目退库后合作双方都必须坚持的根本原则。
（三）合理性
对于已经进入或完成采购阶段的PPP项目而言，退库或整改并不会直接导致政府方与社会资本方的法律关系发生终止或变更，但是必然会对社会资本方的利益造成直接影响。由于退库困境的破解必然涉及各利益主体权责利关系的重新调整，因此除了牢握合规性原则外，合理性原则也是应当把握的重要原则。对此，各级政府部门应当勇于担当，合理、规范、灵活协调各方关系，通过统筹协调，积极沟通，在兼顾各方合法权益的基础上，推动形成政企双方一致认可的困境破解思路。
（四）全面性
各方需要认识到，PPP项目的退库、整改不仅仅是一份退库、整改清单就能尘埃落定，同时也要避免产生退库整改只是签署一份补充协议就能善后的误区。退库后，政府方应对所有项目文件，包括前期规划和立项、两评一方案、采购文件以及签署的合同文件等进行重新梳理和仔细筛查，问题的产生不仅在一份文件上会有所体现，而是一个相互关联、相互呼应的关系，只有全面细致的核查工作才能为退库困境的破解找到最为合适的出路。同时，未被要求整改、退库的项目也并非万事无忧，政府方同样应参照已经退库的项目经验对现有正在实施的项目进行全面核查，避免风险隐患的发生。
三、 PPP项目退库困境的破解路径
基于上述针对PPP项目退库困境的破解原则，结合项目实践，笔者认为目前行之有效的破解路径主要存在以下三种：
破解路径一：完善合规问题后重新入库
经笔者调查发现，本次已退库的项目中由于合规性问题被清退的不在少数，究其原因，是由于该等项目的实施方案或合同文件中存在采用建设-移交（BT）方式、由未转型的政府融资平台公司作为社会资本方等不符合PPP规范运作要求的情形，或者约定由政府或其指定机构回购社会资本投资本金、政府向社会资本承诺固定收益回报等构成违法违规举债担保的情形。
针对该种情况，笔者认为，因合规性问题被退库本非意味着项目无法以PPP模式继续实施，由于财政部PPP综合信息平台一向秉承“能进能出”、动态调整的管理理念，只要严格依据法律和政策，妥善梳理和解决项目中可能发生的主客体不合规、采购不规范、保底承诺等问题后，重新申请入库即可。对此，财政部发言人在针对示范项目清理工作进行报告时也强调，本次核查清理工作根据PPP项目实际推进情况，遵循市场机制“优胜劣汰”的法则，将部分暂时无法推进、不适宜继续采用PPP模式的项目调出库。出库、退示范后如果能规范推进，顺利落地，鼓励重新申请入库或申报未来的示范项目计划。
需要强调的是，如前所述，项目重新整改的过程并非仅是对方案或合同文字上的简单处理，而是全面而系统的论证过程，将项目能否实现物有所值，是否可通过财政承受能力论证作为项目整改的衡量标准。同时，针对已完成项目采购或已进入项目实施阶段的项目而言，如果合规性问题整改导致项目采购阶段所确立的采购条件和原则发生了实质性变化，则必然涉及到政府和中选社会资本双方对项目运作模式、回报机制和绩效考核等各方面的再谈判。在此情形下，双方除了应遵循合规性和合理性原则，在兼顾各方合法权益的基础上形成一致认可的整改方案之外，应尽量借助第三方专家力量，解剖难题，找准症结，核实问题，结合政策规定和项目实际提出有针对性、可操作的整改方案，保证项目的整改质量。
破解路径二：项目终止
对于因现实客观因素导致无法继续推进，或因政企双方无法就项目的整改达成一致意见的退库项目，选择项目终止无疑也是为防止损失进一步扩大的有效手段。考虑到项目清理工作的开展，其本质也是为了通过市场机制淘汰不适宜的项目，为更加优质、更有需要的项目入库提供更多空间，因此选择项目终止对于公共利益最大化的实现也并非下策。
但是，选择项目终止必然涉及到合同解除与终止补偿两方面问题。对此，有观点认为项目退库是由于92号文和54号文等政策文件的出台所直接导致，因此政企双方按照法律变更行使合同解除的权利并据此确定补偿标准即可。对此，笔者却认为不可一概而论，而应根据项目退库的实际原因来确认双方的违约责任和补偿标准。对于92号文和54号文所规定的退库情形，并非全部属于新的规范要求，绝大多数内容是对以往PPP相关政策文件的汇总，其中例如“前期准备工作不到位”、“未按规定开展两个论证”、“未按规定进行信息公开”等情形明显属于政府方的违规行为，也应当由政府方承担相应的违约和补偿责任。同样地，由于社会资本通常承担着项目出资到位和融资交割的风险，因此“未按时足额缴纳项目资本金”、“未按合同约定落实项目债权融资”导致项目退库的责任应当由社会资本承担。然而，诸如“项目建设成本不参与绩效考核，或实际与绩效考核结果挂钩部分占比不足30%，固化政府支出责任的”等情形，由于属于新的规范要求，双方可以在协商前提下按照政府不可控的法律变更原则来确定补偿的标准。
总之，针对每个已退库项目，如选择项目终止作为解决路径的，则应当根据项目所处的阶段、退库产生的原因来认定责任承担主体，并根据已发生的投资额、已完成的工程量以及退库可能造成的实际损失等因素合理确定补偿标准。同时，双方在就项目终止进行谈判的过程中，还应兼顾对社会公共利益可能产生的影响，以及银行等项目融资方的合理诉求。
破解路径三：模式调整
据笔者统计，在被调出示范并已退库的30个项目中有24个项目均是由于“不再采用PPP模式”而被清理。其中，濮阳县城区集中供暖新建等项目更是明确将转为政府投资模式继续实施。可见，大多数已退库的项目都亟待通过转变项目投资模式来寻求突破，并继续实现项目服务的供给。但是同样地，对于“不再采用PPP模式”而被清理的项目，也并不存在一套万能适用的法则或模式来进行转变，而应根据具体项目情况和不再采用PPP模式的原因，因地制宜地为其找到最为合适的出路。
92号文已列明了关于不适宜采用PPP模式实施的负面清单，其中例如不属于公共服务领域、政府不负有提供义务的项目，如地产开发项目等竞争性较强的商业项目，原本就不应由政府方主导或采取过多的行政干预，因此地方政府可通过采用招商引资、产业导入、土地招牌挂等完全市场化的运作方式即能实现项目的既定产出目标；针对涉及国家安全或重大公共利益等不适宜由社会资本承担的项目，则应优先考虑采用政府投资模式实施，同时也可以发挥地方融资平台公司所积累的经验与能力，特别是已在特定领域内具备成熟融资、建设与运营经验的专业性融资平台，仍然会是推进城镇化建设进程的主力军；对于仅涉及工程建设，无运营内容或者在特定行业领域缺少合适社会资本运营商的项目，传统工程发包或EPC承包商采购仍应是政府方优先选择的实施模式。
需要注意的是，对于项目模式的选择始终不应脱离项目产出目标和物有所值的实现，在项目前期论证和准备过程中应当避免“为PPP而PPP”的错误理念，也不能将PPP当做是万能药，将各种类型子项目不分门别类就往一个篮子里装。现阶段，各规范政策仍鼓励民间资本积极参与到城镇化建设和基础设施投资进程中来，但是另一方面中央也同步通过加大政府专项债券规模等方式，进一步支持精准扶贫、生态环保、棚户区改造等重点领域的投资建设。因此，地方政府应当遵循真实、客观、公开的原则，在项目识别或准备阶段认真开展物有所值评价，进而作出是否采用PPP模式代替政府传统投资方式提供公共服务的理性判断。
四、结语
保证PPP项目合法合规、促进PPP项目健康和可持续发展是目前各规范政策和项目清理的初衷。在当前PPP项目清理退库的背景下，尤其应重视项目退库后的合法性、平稳性、合理性和全面性原则，并对项目的退库原因和整改方向进行深入的剖析，因地制宜找到最为合适的退库困境破解之道。
（中伦律师事务所孟奕对本文亦有贡献）
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