PPP模式下建设工程优先受偿权浅析
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PPP那些事 发表于:2018-12-06 23:09:42 浏览:266次
前言：城镇化进程的大幅提升，造就了建筑业的持续繁荣，却也导致了典型的甲方市场，建设单位（发包人）拖欠承包人的工程价款早已屡见不鲜，由于工程价款中包含着建筑工人的工资，拖欠工程价款会进一步导致建筑工人工资的拖欠，基于保护承包人合法权益及农民工生存权的立法目的，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。这是建设工程优先受偿权的制度基础。
根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程优先受偿权具有以下特征：
1、权利顺位：次于支付大部分或全部购房款的买受人的债权请求权，优先于抵押权及其他债权；
2、受偿范围：为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；
3、行权期限：从工程竣工或合同约定工程竣工之日起6个月内。
由于PPP模式具有可以增加项目投资资金来源、实现更高的效率、提高质量、实现物有所值等天然优势，已在基础设施建设领域得到广泛的运用。但在执行的过程中，由于项目合同往往缺失关于承包人利益保护的约定、由于政府方支付延迟导致项目中止甚至终止等现象频频发生，对承包人及建筑工人的利益保障至关重要的建设工程优先受偿权能否顺利实现，对参与PPP项目的承包人的积极性、对PPP项目的顺利实施意义深远。
PPP模式因模式的创新拥有异于传统的工程承包模式的特点，包括：PPP模式下可能存在建设工程的所有权不属于发包人、PPP模式的适用范围致使其存在必然的公共属性、社会资本和承包人合并招标的“两招并一招”等。本文欲通过对上述特征是否限制承包人建设工程优先受偿权适用或导致承包人建设工程优先受偿权在权源意义上的湮灭进行分析，以期对PPP模式下建设工程优先受偿权的适用有所裨益。
一、发包人不是建设工程的所有权人是否能否定承包人建设工程优先受偿权的适用
PPP项目的发包模式一般是由政府方出资代表与社会资本共同组建项目公司（或由社会资本单独组建），由项目公司与承包人签订建设工程施工合同，项目公司作为发包人。
传统的施工承包模式下，发包人就是业主，是建设工程的所有权人，而绝大部分的PPP项目都涉及到移交，考虑到若在移交时转移的是项目资产的所有权，往往手续复杂、成本巨大，同时为避免资产有偿移交产生交易相关税或无偿移交视同销售产生应缴税额。常见的处理方式是约定项目公司在建设期内投资建设形成的项目资产以及项目运营期内因更新重置或升级改造等投资形成的项目资产的所有权归属于政府。此时项目公司作为PPP项目的发包人，不享有建设工程的所有权，承包人若向项目公司主张优先受偿权，会涉及到项目公司无权处分的问题；若向政府方主张优先受偿权，会涉及突破合同相对性，侵害第三方的所有权的问题。据此，在此种PPP模式下似乎无法行使建设工程优先受偿权。
解决这一问题，需要对建设工程优先受偿权的权利属性进行甄别：我国的法律并未对建设工程优先受偿权的性质进行界定，但根据其对世性、排他性、物上代为性、优先受偿性、免登记性等特征，个人认为其是一种法定抵押权。具有以下特征：
相关法律并没有强制要求发包人必须是建设工程的所有权人；
其效力及权能直接来源于法律规定，而不是来源于建设工程施工合同的约定，只要承包人投入的人力、物力、财力物化成特定的建设工程，其优先受偿权便附着于该建设工程；
优先受偿权的实现方式之一是申请法院拍卖建设工程，法院拍卖不涉及发包人无权处分的问题；
在抵押担保的法律关系中，抵押人和债务人可以是非同一主体，在法定抵押权中，自然也可以出现法定抵押人和债务人非同一主体的情形。
由此，发包人不是建设工程的所有权人并不阻碍建设工程优先受偿权的适用。
二、PPP项目的公共属性是否导致建设工程优先受偿权消灭
建设工程优先受偿权的行使方式包括两种：一是发包人与承包人协商将工程折价、二是申请法院拍卖。PPP模式适用于基础设施及公共服务领域，PPP项目建设工程具有天然的公共属性，加上所有权人非发包人的特点，导致建设工程优先受偿权在PPP模式下的行使具有以下特点：
（一）不能通过折价或拍卖建设
工程的方式行使建设工程优先受偿权
如前所述，由于作为发包人的项目公司没有所有权里的处分权能，且《合同法释义》规定：“如该工程的所有权不属于发包人，承包人就不得将该工程折价”，故不能通过与发包人协议将工程折价的方式行使建设工程优先受偿权。
《合同法》也通过但书的方式将“不宜折价、拍卖”作为承包人工程价款优先受偿权的否定条件。关于“不宜折价、拍卖”之工程的认定，立法既未给出判断标准，也未列示具体类型。梁慧星教授（《合同法》起草委员会组长）认为：“‘不宜折价、拍卖’的建设工程，应当解释为法律禁止流通物。包括：公有物，如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施；公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口，及公共图书馆、公共博物馆等”。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）则列举了五类“不宜折价、拍卖”的工程类型，包括：
（1）修复后的建设工程经竣工验收不合格；
（2）建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；
（3）建设工程属于国家机关已投入使用的办公用房或者军事建筑；
（4）建设工程属于设备安装等附属工程；
（5）消费者购买承包人承建的商品房，并已经办理商品房预告登记或者产权变更手续。司法实践也大多按此标准认定“不宜折价、拍卖”的工程，考虑到PPP模式的适用范围是基础设施及公共服务领域，是关系社会公众利益的工程，天然具有“不宜折价、拍卖”的属性。
且《物权法》也明确规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和社会其他公益设施不得作为抵押财产”。
由此可见，除因为发包人（项目公司）没有处分权能导致不能通过折价方式实现建设工程优先受偿权外，还因PPP项目项下建设工程的性质，导致以“折价或拍卖”方式实现建设工程优先受偿权受阻。
虽然PPP项目项下建设工程性质上属于“不宜折价、拍卖”的工程，但值得注意的是，《合同法》关于行使方式的表述为：“承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖”，采用了道义助动词“可以”，规定的行为模式为可为模式，表述的是任意性规则，并非强制性规则。承包人通过折价、拍卖的方式行使建设工程优先受偿权只是行权允许的方式，并不是强制要求的方式。承包人无法通过折价、拍卖的方式行使建设工程优先受偿权与承包人的建设工程优先受偿权的权源湮灭并无必然的联系。
除转移建设工程所有权外，还可通过处分建设工程的收益权的方式实现权利,主要理由为：发包人（项目公司）享有收益权，而收益权也可以作为折价、拍卖、变卖的客体，用收益权产生的收入代替建设工程的折价费、拍卖费存在制度上及实操上的可行性。最高人民法院在个别司法判决中也采纳了这一观点，（2016）最高法民申1281号《民事裁定书》中指出：“因涉案工程为公路建设工程，属于特殊建设工程，无法直接拍卖或折价，该工程的主要经济价值即体现在其通行费用上，故对其收益即年票补偿款作为优先受偿权的行为对象符合实际情况”，即肯定了用建设项目的收益权产生的财产利益代替建设工程的折价款和拍卖款的做法。
综上，PPP项目的公共属性导致无法通过折价或拍卖建设工程的方式行使建设工程优先受偿权，但并不导致建设工程优先受偿权的消灭，还可通过处分工程项下的收益权的方式实现优先受偿。
三、“两招并一招”是否导致承包方不再享有建设工程优先受偿权
根据《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》第九条以及《招标投标法实施条例》第九条规定，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或提供的工程可以不进行招标，即“两招并一招”。在PPP项目中，即采购社会资本与承包商的流程合二为一，此时承包商同时也是项目公司的股东，出现发包人与承包人利益高度一致的情况，谈论建设工程优先受偿权似乎是自己向自己主张权利，没有实质意义。实则不然，主要是：
政府方参与组建项目公司的情况下，政府方出资代表往往对重大事项拥有一票否决权，其行权有时会间接损害承包人的利益，通过以承包人的身份行使建设工程优先受偿权的方式，增加了作为承包商的社会资本维护自己的合法权益的途径。
与承包方签订建设工程施工合同的发包人是项目公司，工程款的付款义务人也是项目公司，并非直接作为项目公司股东的承包方。而项目公司可能存在多个股东，承包方占的股份越少，行使建设工程优先受偿权对其而言意义更大。
在需要政府补贴的项目中，社会资本通过以承包商身份向作为发包人的项目公司行使建设工程优先受偿权，有助于倒逼政府按时付费。
建设工程优先受偿权作为法定的附着于建设工程上的权利，无需也无法通过合同直接约定产生，相比于其他情形，由于PPP项目天然涉及公共利益，在PPP模式下的建设工程优先受偿权能够顺利行使对PPP 的健康发展意义深远，本文通过以上分析得出：
发包人不是建设工程的所有权人并不影响承包人建设工程优先受偿权的成立；
PPP项目的公共属性不会导致建设工程优先受偿权消灭；
“两招并一招”不会导致承包方不再享有建设工程优先受偿权。
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