PPP项目采购结果确认谈判是PPP项目采购的一次重大创新，在很多方面突破了传统项目采购的限制，对PPP项目选定社会资本具有重要作用。根据《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金[2014]113号）（以下简称《操作指南》）第20条规定：“项目实施机构应成立专门的采购结果确认谈判工作组。按照候选社会资本的排名，依次与候选社会资本及其合作的金融机构就合同中可变的细节问题进行合同签署前的确认谈判，率先达成一致的即为中选者。确认谈判不得涉及合同中不可谈判的核心条款，不得与排序在前但已终止谈判的社会资本进行再次谈判”。但是，何为“项目合同中可变的细节问题”和“项目合同中不可谈判的核心条款”，在现有法律法规中并无详细列举，实践中各个项目各种情况都有，不一而足。本文结合于2018年底千呼万唤始出来的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（以下简称《司法解释二》），对这个问题做一个详细梳理和深入探讨。
一、目前PPP项目对不可谈判的核心条款有关的法律法规
1、《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金[2014]113号）（以下简称《操作指南》）第20条规定：“项目实施机构应成立专门的采购结果确认谈判工作组。按照候选社会资本的排名，依次与候选社会资本及其合作的金融机构就合同中可变的细节问题进行合同签署前的确认谈判，率先达成一致的即为中选者。确认谈判不得涉及合同中不可谈判的核心条款，不得与排序在前但已终止谈判的社会资本进行再次谈判”。
2、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）（以下简称《政府采购管理办法》）第9条规定：“在项目采购文件中应当包括……，采购结果确认谈判中项目合同可变的细节，……等内容”；第15条规定：“采购结果确认谈判工作组应该按照评审报告推荐的候选社会资本排名，依次与候选社会资本及与其合作的金融机构就项目合同中可变的细节问题进行项目合同签署前的确认谈判，率先达成一致的候选社会资本即为预中标、成交社会资本”；第16条规定：“确认谈判不得涉及项目合同中不可谈判的核心条款，不得与排序在前但已终止谈判的社会资本进行重复谈判”。
3、《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金[2016]92号）第16条规定：“采购结果公示结束后、PPP项目合同正式签订前，项目实施机构应将PPP项目合同提交行业主管部门、财政部门、法制部门等相关职能部门审核后，报本级人民政府批准。第十七条：PPP项目合同审核时，应当对照项目实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告及采购文件，检查合同内容是否发生实质性变更，……”。
4、《关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》（财金〔2018〕54号）第4条第2款规定：“地方各级财政部门要会同有关部门加强示范项目动态管理，确保项目执行不走样。对于项目名称、实施机构等非核心条件发生变更的，应及时向财政部PPP中心备案；对于项目合作内容、总投资、运作方式、合作期限等核心边界条件与入选示范项目时相比发生重大变化的，应及时向财政部PPP中心申请调出示范项目名单，并对项目实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告、采购文件、项目合同等进行相应调整、变更”。
以上是PPP领域涉及到“项目可变细节问题”和“不可谈判的核心条款”的一些文件规定。
二、《招标投标法》及其实施条例等关于合同实质性内容的规定
1、《招标投标法》第46条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
2、《招投标法实施条例》第57条：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
3、《司法解释二》第1条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予以支持”。
上述三个法律法规主要是从建设工程施工合同的角度进行规范，对合同中的实质性内容进行了界定，主要是明确了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等主要条款作为实质性内容，三个文件一脉相承，这里不再展开。
对于PPP项目来说，《操作指南》第11条第7款规定：“项目采购应根据《政府采购法》及其相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购，项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。公开招标主要适用于核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策，且采购中不作更改的项目”。《政府采购法实施条例》第7条规定：“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例”。
因此，从PPP项目采购的角度看，如果采用招标方式的，则适用《招标投标法》及其实施条例，采用竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购的，适用《政府采购法》及其实施条例。其中，值得注意的是竞争性磋商是为PPP项目采购创设的采购方式。
二、对PPP项目“不可谈判核心条款”的探讨
实践中，目前PPP项目采用公开招标的采购方式占大多数，根据上述分析，若采用招标方式，应适用《招标投标法》及其实施条例，同时也适用《司法解释二》。以上法律法规列举的实质性内容是“工程范围、建设工期、工程质量和工程价款等”。从这个角度出发，结合PPP项目实际情况，做如下的一些探讨：
1、工程范围
对于PPP项目来说，工程范围也就是项目合作范围，由项目可研和实施方案等确定，因为合作范围的变化，会导致可研、两评一案、PPP项目合同等都随之变化，这是需要避免的，因此，将项目合作范围如同一栋房子的地基一样，打好地基才能往上建房子，因此设置为不可谈判的核心条款是没有问题的。
2、建设工期
建设工期相对于传统项目来说是核心的内容，但对于PPP项目来说，建设工期只是项目合作期的一部分。项目的合作期包括建设期和运营期，这是PPP项目的核心内容之一，如果是政府付费类或可行性缺口补助类项目，项目合作期是决定政府付费和财政承受能力论证的核心因素，也是社会资本方获取合理收益的核心因素。通常而言，项目合作期应根据政府所需的公共产品或服务的供给期间、项目资产的经济/技术生命周期、项目的投资回收期等各影响因素综合论证后确定，通过论证后应保持不变，否则会导致一系列的问题。因此，项目合作期设置为不可谈判的核心条款是适当的。
3、工程质量
工程质量对于传统项目还是PPP项目来说都是核心内容。项目质量达到要求，并通过竣工验收，是PPP项目进入运营期的前提条件，也是社会资本方开始获得政府付费的前提条件。因此，工程质量设置为不可谈判的核心条款也是没有问题的。
4、工程价款
对于传统建设项目来说，工程价款就是工程总投资，包括工程费、工程建设其他费、预备费和建设期利息等，通常比较确定。其实，从各地对工程价款的实质性变化的司法实践来看，对不同案件中也是各种分歧甚至矛盾，比如浙江和广东高院认为设计变更、规划指标调整等客观原因导致工程价款等变化，不属于合同内容实质性变化。笔者不是法律圈内人士，不再班门弄斧，这里就简单理解《司法解释二》中工程价款属于实质性内容。
对PPP项目来说，工程价款相对比较复杂，在项目采购时，通常只有可研报告作为依据，而可研报告的投资估算一般是比较粗的，个别PPP项目在采购时甚至连可研报告都还未形成。相比而言，传统建设项目通常依据施工图，有成熟的定额和费用指标可以套用，准确度比可研估算要高不少。按照《司法解释二》的理解，传统建设项目经过招投标后，中标价格准确度已经比较高的情况下，不再允许有实质性的变化。PPP项目不太一样，通常是在PPP合同中约定，最终项目总投资以项目竣工后政府方的竣工决算审计金额为准，PPP项目合同中的总投资只是一个暂定价（往往也是最高限价）。所以，从招投标的角度看，不能将项目总投资作为竞标标的，也不应作为不可谈判的核心条款设定。但是，从政府可用性付费的角度看，由于工程竣工决算金额是确定的，政府可用性付费的基数为工程竣工决算金额，付费的金额多少由下列参数决定：
（1）如果采用年金公式计算可用性付费，那么决定付费金额的参数是综合收益率i值和工程下浮率x（如有）；
（2）如果采用财政部21号文公式，那么由折现率i’值和合理利润率r值以及工程下浮率x（如有）决定付费金额。
因此，综合收益率i、折现率i’和合理利润率r是PPP项目的核心内容，通常也是作为竞标标的参与竞标，中标后作为未来可用性付费的依据。工程下浮率x从原理上来看，是用来修正可研估算误差的参数，也应设置为竞标标的。上述指标决定了PPP项目的政府可用性付费金额，从政府支付费用的角度看，传统项目的工程价款和PPP项目的可用性付费均为政府的支付责任金额，因此从广义上可以将二者均理解为“工程价款”。i、i’、r、x值决定政府可用性付费金额，应设置为不可谈判的核心条款。
4、其他不可谈判的核心条款
（1）项目运作方式
《关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》将“项目合作内容、总投资、运作方式、合作期限等”作为核心边界条件，如发生重大变化，应申请调出示范项目名单，并对项目两评一案和合同等进行相应调整、变更。虽然上述文件主要是用来规范示范项目，但其核心边界条件显然也通适于所有PPP项目。项目合作内容、总投资、合作期限其实也是对应于上面提到的合作范围、工程价款和建设工期，都是核心不可谈判的核心条款。运作方式决定项目的权责利分配，也应设置为不可谈判的核心条款。
（2）运营成本和使用者付费（如有）
实践中，比较有争议的是运营成本和使用者付费（如有）是否作为不可谈判的核心条款，或作为竞标标的有不同的理解。有的理解是应该作为竞标标的，以确定政府付费金额，有的理解则是由于采购阶段尚未有确定的运营内容，且运营成本和使用者付费的估算难度很大，不应作为竞标标的。
从运营成本的定义来说，运营成本是项目在运营期产生的费用，主要包括燃料动力、人工、管理费等等。不同性质和类型的项目，运营成本各不相同。笔者认为，对于可以采用运营单价计量的运营成本，如污水处理、供水、供热、垃圾等项目，不考虑绩效考核和其他因素，运营成本可以用公式简单表示为：运营成本=运营数量×运营单价，由于运营数量在采购阶段不确定，但运营单价的组成是比较确定的，且可以比较准确的计算，因此可以将运营单价作为竞标标的。项目中标后，运营单价确定，则无论运营数量是多少（对于一些涉及存量的项目，政府方可能采用TOT或委托运营方式，有运营单价，则可以直接用中标单价来确定存量项目的运营成本，方便项目运作），都可以公平和方便的确定运营成本。对于另外一些项目，如水环境治理、特色小镇等，其运营成本难以用运营单价的方式确定，或只有部分可以用运营单价的方式确定（如绿地维护、湿地维护等，有适用的指标或定额可以采用），那么可以将运营成本分为可以用运营单价确定的部分和只能用总价确定的两部分。
对于运营成本能够采用运营单价的方式计量的PPP项目，将运营单价作为竞标标的是比较理想的结果，同时将运营单价作为不可谈判的核心条款设置；对于运营成本无法用运营单价计量的PPP项目，那么不应该将运营成本总价（年度）作为竞标标的，或虽作为竞标标的，但不作为打分项，只是作为报价项，所报价格作为运营成本的上限值，同时在PPP合同中约定运营成本的结算办法（如根据实际运营内容按实结算），以最大程度平衡政府方和社会资本方的利益。
对于可行性缺口补助类项目中的使用者付费，其性质在本质上与运营成本类似，因此可以采用类似的处理方法。
三、结论
如果将运作一个PPP项目看做是建造一栋房子的话，那么房子的基础和框架应该是最核心的内容，基础就是合作范围，框架包括工程质量、项目合作期、综合回报率i（或折现率i’）、合理利润率r、工程下浮率x、运营单价（使用者付费单价）、运作方式等，这些因素决定了房子结构质量；其他条款作为房子的砌体和装修，决定房子的使用功能，可以根据实际情况选择不同的装修风格，已达到不同的使用功能，也就是PPP项目合同中的可变细节问题。
对于可变细节问题，笔者建议PPP项目的实施方案尽量采用柔性化方式：实施方案的不可谈判的核心条款，需要进行详细调研和分析后确定，尽量明确化和细化，且有充分的取值依据；对于其他条款，要全而不刚，为以后采购程序和PPP合同留有活口。比如，对于终止补偿条款，笔者遇到的不少实施方案都把建设期、运营期终止的条件、补偿方式、补偿金额都详细细化，这样虽然未尝不可，但毕竟实施方案是要经过政府审批批复的，具有一定法律效力，如果后续的PPP合同与之不一致，还是可能引起一些不必要的麻烦。因此，如果实施方案仅对终止补偿条款作出原则性的约定，说明这个地方需要有终止补偿的内容，终止补偿的原则是什么即可，至于详细的补偿方式和补偿金额，留待政府方和社会资本方在PPP合同中确定。类似的，绩效考核方案、资格预审条件等都是都应柔性化处理。当然，这里不是提倡实施方案把问题后移，而是分开各类不同性质的问题，分别设置不同的处理方式。现实是不少实施方案对应该详细调研和确定的内容，往往语焉不详一笔带过，如运营成本；对于需要在实施方案明确但不应刚性化的内容，如终止补偿、大修重置等，要么不提，要么做了过多的细化，为未来PPP合同带来不必要麻烦。
四、附件《PPP项目采购结果确认谈判工作的必要性及要点分析》（摘录）
根据财政部PPP中心2017年1月4日发布的文章，对采购结果确认谈判的必要性和要点进行了较为详细的分析，由于文章具有官方背景，比较有参考意义，因此作为附件摘录了一些核心内容：
采购结果确认谈判工作是政府采购程序的一次重大创新，在很多方面突破了传统项目采购的限制，对PPP项目选定社会资本具有重要作用。但是，实践中由于项目效率的考虑等原因，PPP项目采购结果确认谈判工作并未得到应由的重视。我们认为，有必要对PPP项目采购结果确认谈判的必要性和谈判要点进行分析，使确认谈判工作能够在PPP项目采购中发挥其应有的作用。
一、采购结果确认谈判工作的必要性
采购结果确认谈判是PPP项目采购实践操作中的切实需求，通过确认谈判程序选定社会资本，可有效保证项目采购的质量和效果，预防PPP项目的法律风险。
1、采购结果确认谈判是PPP项目采购程序的现实需求
PPP项目采购不同于传统的项目采购，项目整体工程量大、周期长、采购金额及采购成本高等特点导致采购需求十分复杂且处于变化之中，难以一次性在采购文件中列明项目合同中所有的细节问题及采购需求。而且，PPP项目采购合同较为复杂，可能涉及到一个合同体系，多个合同互相关联，对采购双方履行合同的能力要求较高。因此，需要项目实施机构根据项目需求，通过谈判确认政府方与社会资本对项目合同的细节问题认识一致，政府方的采购需求与社会资本的履行能力完全对接，社会资本提供的解决方案、合作模式能够完全满足项目需要。
2、采购结果确认谈判是预防法律风险的有效手段
由于PPP项目周期长，在长期的建设、运营过程中，存在诸多不确定性因素，项目合同履行过程中极易产生纠纷。而且，PPP项目目前缺乏统一立法，现有法规规章、政策性文件直接存在冲突和界定模糊之处，导致PPP项目后续的纠纷解决也较为复杂。因此，有必要通过谈判充分反映项目合同当事方的利益诉求，均衡风险分配，完善合同条款，这样才能减少政府方和社会资本对合同履行的分歧，减少或避免争议的发生。
基于以上原因，《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（以下简称《政府采购管理办法》）、《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（以下简称《操作指南》）均对采购结果确认谈判程序进行了明确。
二、采购结果确认谈判工作的要点分析
……
3、采购结果确认谈判内容的限定性
根据《政府采购管理办法》第15条，谈判工作组与评审名单确定的社会资本的谈判内容限于“项目合同中可变的细节问题”。同时，为了减少项目合同履行过程中的纠纷，采购结果确认谈判还应当中的对项目合同条款的合法性、可执行性、严谨性、逻辑性进行明确和商讨。但是，何为“项目合同中可变的细节问题”，在现有的法律法规中并无详细列举，极易引发争议。因此，《政府采购管理办法》第9条要求，在政府采购文件中对“采购结果确认谈判中项目合同可变的细节”予以明确。
但是，PPP项目初期帆布的政府采购文件还存在诸多不确定因素，项目合同中可变的细节问题不易明确。我们建议，从可操作性角度出发，在政府采购文件中明确项目合同不可变的核心条款，相应其他未明确的事项则为项目合同可谈判的细节问题。这样既便于在采购文件中明确确认谈判环节“项目合同可变的细节问题”，也有利于明确政府方与社会资本方不可谈判的实质性条款，从而保障PPP项目采购程序的公正性。
……。
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