【干货】PPP项目合同中被“封杀”的“固定回报”条款

对于PPP合同中的“固定回报”条款，应摒弃“字面解读”的界定方法，采用“实质解读”的方法，即以社会资本方所获得的回报与其承担的风险是否一致作为界定“固定回报”的标准。

在PPP项目合同中，社会资本方为了保护其投资利益，可能会在合同中约定某种回报机制，包括一定比例的收益率，诸如政府方以社会资本方的投资金额为基数，参照特定的投资收益率，每年向社会资本方支付回报款项。

在国务院制定的行政法规，财政部、发改委等颁布的一系列政策文件中，都明确禁止以固定回报、承诺最低收益率等形式向社会资本方支付投资收益。

就笔者所及的材料，“固定回报”一词最早见于国务院于1998年9月14日颁布的《国务院关于加强外汇外债管理开展外汇外债检查的通知》（国发【1998】31号）。该“通知”指出，“……一些地方和单位未经批准擅自到境外发债和对外提供担保，或以保证外方固定回报等形式变相对外举债。”该“通知”要求，“严格规范吸收外资行为，坚决纠正和防止变相对外举债，包括违反风险共担原则保证外商投资企业外方固定回报的做法。吸收外商投资，要贯彻中外投资者共担风险、共享收益、共负亏损的原则。”“今后，任何单位不得违反国家规定保证外方投资固定回报。”

2002年9月10日，国务院颁布了《关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》（国办发【2002】43号）。该“通知”进一步指出，“保证外方投资固定回报不符合中外投资者利益共享、风险共担的原则，违反了中外合资、合作经营有关法律和法规的规定。”该“通知”还要求，“对于以合同外协议形式保证外方固定回报的，以及地方政府、地方财政部门、其他行政机关和单位为外方提供固定回报承诺或担保的，有关协议和担保文件应予撤消。”（该“通知”已被《国务院关于宣布失效一批国务院文件的决定》<国发【2015】68号>宣布废止。）该通知影响不小，从一定意义上，间接导致了PPP领域堪称“臭名昭著”的“长春汇津事件”。

上述两个国务院“通知”都是针对引进外资中的问题而作出的。根据上述“通知”的规定，“固定回报”具有以下特征：

第一， 对外资方承诺“固定回报”，违反了中外投资者共担风险、共享收益、共负亏损的原则。

第二，保证外资方“固定回报”，相当于变相“对外举债”，即“固定回报”使得外资方成为收取固定“利息”的借款者，而非真正的投资者。

1979年7月8日起实施的《中华人民共和国中外合资经营企业法》（该法先后于1990年、2001年和2016年被修订）第四条明确规定：“在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。”换言之，该条明确规定了中外投资者利益共享、风险共担的基本原则，而固定回报条款恰恰违反了这一原则。

此外，1998年12月29日颁布的《中华人民共和国证券法》（该法先后于2004年、2005年、2013年和2014年别修订）第一百四十三条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”该条禁止证券公司向客户作出“固定回报”或“保底”承诺，即证券公司向客户保证其进行证券买卖将会获得一定数额的收入。这一规定背后的逻辑在于，“固定回报”或者“保底”承诺免除了投资者的投资风险，违背了金融市场的基本规律及交易规则。