PPP在我国是一项满载创新的改革，一路在摸索中前行，规范中发展。在一级市场取得长足发展的当下，二级市场的建立和发展也开始备受期待。由财政部PPP中心和天津金融资产交易所合作设立的我国首家“PPP资产交易和管理平台”携手济邦咨询联袂推出【PPP资产交易专栏】，共同就这一领域的焦点问题进行研究，为推进PPP行业规范、健康、可持续发展贡献智慧和力量。
如果您也对该话题感兴趣，欢迎您赐稿加入讨论！
邮箱地址：[email protected]
作者：王凌文 作者单位：泰和泰律师事务所
中国PPP经历2014年以来的快速发展后，以2017年11月10日财政部财办金〔2017〕92号文的发布实施为标志，改革步入了深水区。根据笔者近几年的实践和观察，项目公司社会资本方股权转让，成为这一时期PPP项目履约监管的重点问题。本文就此进行专题分析研究，以期加深对PPP项目履约监管的认知。
由于采用PPP模式实施的项目，属于基础设施及公共服务领域，项目提供的属于公共产品范畴，项目公司社会资本方股权转让除应当遵循PPP规范实施以及资产（产权）交易有关法律规定外，还应当遵循以下“四条铁律”，即成为项目公司股权转让的实质性约束条件。
1
不得背离政府批准实施的
《项目实施方案》的核心要件
《项目实施方案》是PPP项目实施的“总宪法”，具有统领PPP项目全过程事项的作用与价值，属于PPP项目最初始的核心法律文件，其中包括项目概况、风险分配框架、运作方式、交易结构、合同体系、采购方式选择等事关项目实施的核心要件。由于《项目实施方案》是在“物有所值评价”和“财政承受能力论证”基础上制定并经政府审核批准的，因此，《项目实施方案》的法律适用位阶要高于“物有所值评价”和“财政承受能力论证”。由于《项目实施方案》也是PPP项目采购招标的依据，那么，项目公司股权转让时，首先应当查验“股权转让协议”不得与《项目实施方案》的核心要件相背离。
2
不得背离项目采购招标
阶段达成一致的核心指标
按照我国现行有效的PPP规范性文件列明的操作流程规定，项目经过社会资本方资格预审、采购公告、采购文件、磋商谈判等项目招标阶段性工作后，政府方实施机构或者代理机构向中标社会资本方应签发《中标通知书》，就PPP项目核心指标，诸如总投资、单价、项目规模及数量、项目收益率等进行确认。《中标通知书》的签发，意味着政府方与社会资本方对核心指标达成了先合同一致。因此，项目公司股权转让时，不得与项目采购招标阶段达成一致的核心指标相背离。
3
不得背离《PPP项目合同》确定的关键条款
PPP从行为性质上属于政府向社会资本方采购公共服务的民事法律行为，双方构成的是民事主体之间的民事法律关系。同时，政府作为公共事务的管理者，在履行PPP项目的立项、规划、监督管理等行政职能时，与社会资本方之间构成行政法律关系。按照财政部2014年12月30日颁发的财金（2014）156号《PPP项目合同指南》的规定，政府方与社会资本方在《中标通知书》之后、项目公司尚未成立前，社会资本方属于项目准投资人，双方签订的“意向书”、“备忘录”或者“框架协议”，只是对项目开发关键性权利义务进行的初步约定，待项目公司成立后，政府方与项目公司正式签署《PPP项目合同》，或者签署承继《中标通知书》之后协议的补充合同。此时的《PPP项目合同》或承继补充合同对项目的主要内容及核心条款，均不得突破经同级政府批准的《项目实施方案》列明的风险分配原则性规定，且应在《PPP项目合同》条款中予以明确，增强可操作性、执行性和规范性。因此，项目公司股权转让时，不得与《PPP项目合同》确定的关键条款相背离。这里的关键条款至少应当包括以下方面：
（一）项目公司股权受让主体必须与采购招标文件确定的社会资本方主体资格条件相一致。
（二）《PPP项目合同》约定的PPP项目资产权属及边界条件不能发生实质性变更。
（三）《PPP项目合同》约定的PPP项目投资规模、投资构成、投资形式、融资机构的介入、投资时间限制及融资不到位的后果不能发生实质性变更。
（四）《PPP项目合同》约定的PPP项目风险分配责任不能发生实质性变更。
（五）《PPP项目合同》约定的项目产出标准和绩效考核指标及项目付费与绩效评价结果挂钩不能发生实质性变更。
（六）《PPP项目合同》约定的项目全生命周期成本核算范围和成本变动因素及约定的项目基准成本不能发生实质性变更。
（七）《PPP项目合同》约定的项目补贴或收费定价基准及项目收入基准以外项目公司承担的运营风险不能发生实质性变更。
（八）《PPP项目合同》约定的项目补贴或收费定价调整周期、条件和程序及项目合作期限内行业主管部门和财政部门执行补贴或收费定价的调整依据不能发生实质性变更。
4
不得背离项目公司章程的特殊约定
根据《公司法》71条第四款规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，这为PPP项目公司章程进行创设性规定提供了法律依据，PPP项目公司股权转让时，应优先适用项目公司章程的特别约定。
（一）PPP项目公司社会资本方股权内部转让时，政府方出资股东不得购买
按照我国现行《公司法》第71条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。而在PPP项目公司股权转让过程中，社会资本方股权内部转让时，政府方出资股东不得购买，这是基于PPP项目风险隔离的基本属性决定的。因此，财政部财金〔2019〕10号文明确禁止“政府方出资代表向社会资本回购投资本金”的规定，就是例证。
（二）PPP项目公司社会资本方股权向股东以外转让时，政府方出资股东不得行使法定优先购买权
《公司法》第71条规定了有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。但PPP项目公司社会资本方股权转让时，政府方出资股东法定优先购买权是遭否决的。
（三）PPP项目公司社会资本方股权向股东以外的人转让时，本级政府所属的各类融资平台主体不得作为受让方受让股权
根据财政部财金〔2019〕10号文规定，本级政府所属的各类融资平台公司、融资平台公司参股并能对其经营活动构成实质性影响的国有企业被排除在受让股权主体之外。
（四）PPP项目公司社会资本方股权转让时，可突破《公司法》第71条法定的三个程序性条件规定
《公司法》第71条第二款就股权转让的程序性事项约定了三个条件，即：应当经其他股东过半数同意、应就股权转让事项书面通知其他股东征求同意、自接到书面通知之日起满三十日答复。PPP项目公司社会资本方股权转让，可突破前述三个条件，在项目公司的《公司章程》中进行特别约定。
PPP旨在运用市场手段提供并激活公共资源，而实务中，由于项目的重要性因素，政府方往往希望用一纸契约锁定社会资本方的长期合作关系[i]。殊不知，越是重要事项越不能求全责备，应各合作各方预留适度的空间，才能使合作各方的合作长长久久。市场的本质在于交易要素的有序流动，股权转让作为市场交易的传统模式不应在PPP领域内有所禁锢或者例外，政府只有在PPP项目中体会到市场的风险并擅于运用法律规则维护公共利益后，才能更审慎地作出决策，同时，也为转变政府治理模式和观念打下基础，这才是PPP模式的应有之义。
[i]【加】耶斯考比（E.R.Yescombe）著：《公共部门与私营企业合作模式：政策与融资原则》，杨欣欣译，中国社会科学出版社2012年2月第一版第31—33页。
专业的声音特别版——PPP资产交易专栏
版权声明：本文著作权归新newPPP平台所有，NewPPP小编欢迎分享本文，您的收藏是对我们的信任，newppp谢谢大家支持！