王庆:以PPP模式助推“一带一路”沿线国家基础设施投资法律问题
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中国东盟法律研究中心 发表于:2016-07-27 02:10:00 浏览:522次
以PPP模式助推“一带一路”沿线国家基础设施投资法律问题 “一带一路”战略不仅仅是当前我国发展的重要经济战略，更是政治战略，对于提升国家的地区整体影响力有着重要意义，特别是在美国主导的TPP谈判达成协议并逐渐向亚太地区其他国家拓展的整体背景下，进一步强化与“一带一路”沿线国家的政治经贸联系，特别是强化基础设施建设投资联络对于打破TPP和TTIP的对外发展新秩序有着极端重要的作用。 《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》（以下简称愿景与行动）指出，要抓住交通基础设施的关键通道、关键节点和重点工程，优先打通缺失路段，畅通瓶颈路段，配套完善道路安全防护设施和交通管理设施设备，提升道路通达水平。由于基础设施建设是国家各行业长足发展的基础，且其具有投资周期长，收益相对稳定的特殊优势，故强化与“一带一路”沿线国家的经贸联系，首先要注重通过“走出去”战略推进“一带一路”沿线国家的基础设施投资建设。为此，国家必须完善对“一带一路”沿线国家投资制度设计，通过建立对“一带一路”沿线国家投资风险防控体系、制度保障体系、政策支撑体系和纠纷解决体系，支持和鼓励国内企业通过PPP模式参与到“一带一路”沿线国家的基础设施建设，从而开启我国对外投资发展的新篇章。 2015年，我国与“一带一路”沿线国家的经济贸易联系继续深化，上半年，“一带一路”沿线国家对华投资36.7亿美元，同比增长4.15%，中国企业对“一带一路”沿线国家直接投资70.5亿美元，同比增长22%，我国对“一带一路”沿线国家的投资规模增速明显。据亚洲开发银行估计，亚洲在2020年之前至少年均有8千亿美元的基础设施投资缺口需要填补，而从有些报道来看，“一带一路”建设的总投资额可能会高达6万亿美元。可见，我国目前对“一带一路”沿线国家的投资水平与市场需求之间还有很大差距。 从“一带一路”沿线国家的基础设施投资状况来看，“一带一路”沿线国家的基础设施建设异常薄弱，市场前景广阔。如印尼在东盟十国中属于富裕国家，2014年GDP达到8350亿美元，但其2014年底的国家铁路里长为5434公里，预计2019年将增加到8692公里，物流成本占GDP的比重为23.5%，预计2019年降低到19.2%。而同期，虽然中国的大陆国土面积约为印尼的5倍，但铁路总里程是印尼的20余倍，物流成本占GDP的比重约为18%，低于印尼5.5个百分点。其他“一带一路”沿线国家中，国民经济水平和基础设施发展情况不如印尼者比比皆是，落后的基础设施建设严重制约着这些国家经济发展水平的提升，我国对“一带一路”沿线国家开展基础设施投资建设不但大有可为，而且应有所为。 与一般境外投资不同，在“一带一路”沿线国家开展基础设施投资建设面临很多特殊问题，这与“一带一路”沿线国家的特殊国情及基础设施投资本身所面临的特殊问题密切相关。 一是根本性。基础设施建设事关国家经济命脉，从铁路、公路、港口等交通设施建设到电网、管网、资源开发建设，无不关乎国计民生。轻则影响国民生活质量，重则影响一国国家安全和政治稳定。这导致任何国家都会对基础设施投资项目采取谨慎态度，基础设施投资项目也很容易被认定为影响国家安全和社会稳定，从而造成东道国对投资项目的国有化和征收，典型的如中远公司在希腊的港口建设项目被当地政府纳入征收范畴，成为希腊国有化的范本。 二是持续性。基础设施投资建设持续时间长、投资规模大，从项目招标、融资、设计、建设、运营，有些项目营建周期长达数十年，最长的如英国英吉利海峡隧道连接铁路项目（Channel Tunnel Rail Link）建设周期十余年，运营周期长达90年。 与一般海外基础设施投资建设不同，除新加坡、韩国等少数国家外，“一带一路”沿线国家大多为发展中国家，人均GDP水平较低，市场经济发展水平不高，这导致在“一带一路”沿线国家开展基础设施投资建设有其特殊性。 一是政治风险高。很多一带一路沿线国家政权变化频繁，典型的如泰国，国家政权始终在军政政府与文官政府之间徘徊，自2006年他信政府下台以来，泰国政府九年历经六任总理，平均执政时间一年半。东道国政府执政时间短，执政理念变化快，导致国家经济决策变化频繁，国家政治法律不稳定，本届政府承诺事项在下届政府可能就会变成一纸空文，项目投资政治风险极高。 二是信用等级差。世界银行《2015年营商环境报告》列出了全球营商环境便利程度排名总分名次（包含189个经济体），在“一带一路”沿线国家中，除了东欧和部分亚洲国家，如新加坡、马来西亚和泰国、越南外，其他国家排名均在100名以后，均属营商环境较差国家。即便是“大公国家和地区信用等级报告”也认为很多“一带一路”沿线国家的信用等级不佳。这导致外国投资热情低，国家的整体融资能力差。 三是法律不健全。与世界上大多数发展中国家一样，“一带一路”沿线发展中国家法律制度不够健全，特别是在投资立法方面，起步晚、发展速度慢、新旧法规更迭速度快、法律间的冲突和矛盾问题极多。典型如缅甸法律中设置了很多严格限制外资准入的制度，设立外资企业的申报事项达到十余项，政府审核内容还包括了市场前景、企业利润等不应当由政府主导的内容。 尽管挑战重重，“一带一路”战略仍是我国的重要发展战略，是国家发展外向型经济的重要方式，党和国家领导人推进“一带一路”战略的信心不容动摇，故有必要通过进一步的梳理，找准“一带一路”沿线国家开展基础设施投资的特点，对症下药，全面推进“一带一路”发展战略的深入。 从项目发展角度来看，由于“一带一路”沿线国家普遍存在政治风险高、信用等级差、法律不健全的客观问题，加之基础设施投资建设的特殊重要性和持续性特点，故与DBB和跨国并购模式相比，以PPP模式推进基础设施建设符合“一带一路”沿线国家的实际情况。从实际运作情况来看，PPP模式至少有以下几个方面的优势： 由于基础设施投资成本高，建设周期长，在营运过程中需要民营资本深度参与，而PPP运作模式是以项目为抵押担保，通过发行债券、银行贷款等方式融资。再加上在很多项目中，政府的财政补贴占项目总资金的比例较大，项目整体信用性较高，容易推动项目的整体运营。典型的如英国赛文河第二大桥项目，项目总成本为10.79亿美元，最终项目融资贷款6.32亿美元，融资债券3.53亿美元，基本解决了项目发展建设资金问题。 PPP模式从政府转移给社会资本的职能多少来看，可将PPP划分为DBFOT、DBFO等，无论何者都有政府行为有着密切联系。事实上，PPP模式本身就是由政府首先发起动议，且大多数PPP项目都需要当地政府的支持，否则项目本身很难推进。如前述英国赛文河第二大桥项目，政府为工程施工开辟专用通道，建造大量的景观绿化和噪音隔离墙，不定期联合项目施工方与当地社区代表进行谈判，解决当地代表提出的各种问题等，这些政府行为对项目的如期推进和顺利运营产生了积极作用。再比如法国和西班牙的跨国铁路项目，法国、西班牙和欧盟不但提供相应的设计方案，而且提供了大约5.4亿欧元的补助，使得项目顺利运作。 国外很多国家的不动产投资属于终身投资，直接占有项目产权，没有时间限制。与其他不动产投资不同，PPP项目投资大多都有一个建设运营周期，周期届满项目转移给政府，或者允许政府低价回购，或者将项目移作他用，政府不再为项目运作埋单。这种建设运营模式会减少运营阻力，避免东道国政府和国民的排外心里，使项目能够躲过东道国政府的征收和征用。 依照法律国别不同，境外基础设施投资所涉法律包括国内、国外和国际三个方面。国内法主要是指境外投资管理法律，如《境外投资项目核准和备案管理办法》等；东道国法主要包括环境保护法、土地法、劳工法、税收法、知识产权法等；国际法主要是指DSU、TRIMs、GATS、SCM、FTA、ICSID、MIGA公约等。三类法律各具特色，都从不同侧面影响“一带一路”沿线国家基础设施投资进展情况，国内法律注重对内管理，东道国法律注重吸引外资，国际法律注重矛盾纠纷化解。在以PPP模式推进“一带一路”沿线国家基础设施建设过程中，会从不同的角度遭遇前述法律所造成的各种壁垒。 一是准入壁垒。如前文所述，由于基础设施投资的特殊性，东道国往往会以国家安全或者维护特定行业的自由竞争为理由，采取各种政策限制外资进入东道国。如中铝集团斥资140.5亿美元收购力拓集团的矿产品开采业务，最终因澳大利亚政府的阻碍而功亏一篑；中海油并购优尼科公司也同样遭遇到来自美国国内的政治抵抗导致投资失败。 二是经营壁垒。由于基础设施投资周期长，很容易遭遇各种不确定性风险和政策反复，特别是以中国企业违反环境保护、劳工保护、反垄断和知识产权法律为由，阻碍中国投资项目的顺利进行。典型的如缅甸密松水电站项目，由于中国企业在缅甸的环境保护问题而被叫停，再比如中国的斯里兰卡港口城项目，由于斯里兰卡国内政治选举问题而停工数月，直到半年后，斯里兰卡国内政治选举逐渐尘埃落定，港口城项目才逐步呈现恢复重建之相。 三是退出壁垒。主要是指东道国基于不同主政者的政策观的不同，或者政客意见分歧导致对同一投资项目的不同态度，从而采取对投资项目的国有化和征收，典型的如中远集团的希腊港口项目在希腊新政府上台宣誓的当天就被叫停私有化进程，面临被国有化和征收风险。 一是经营不够规范。我国有些对外基础设施投资项目确实面临很多经营不规范的现实问题，这与企业走出去的过程中过于重视短期利益，轻视长期利益的价值定位密切相关。在安南提出的一份名为《采矿公平：管理全非洲的自然资源》的报告中，其严厉抨击了外国企业在非洲杀鸡取卵、伤害非洲的投资行为，特别对中国在非洲的不透明、缺乏社会责任的做法提出批评。再如前述波兰A2高速公路案中，中海外公司严重轻视了当地法院对环境保护的重视程度导致项目发展受阻。 二是权力义务失衡。很多项目公司认为，开展海外基础设施投资项目首先要解决政治风险问题，降低东道国对我国投资项目的风险评估，为此，项目公司不惜降低谈判标准，以严重不平等的PPP合同条款达成投资协议，最终导致项目失败。如中铝公司收购力拓集团案件中，中方仅象征性设定了1%的违约金，导致力拓公司不惜以支付违约金为代价单方面撕毁合作协议，使中铝公司损失达到近90亿元。再如前述波兰A2高速公路案例中，中海外工程公司的报价总额为4.4亿美元，不但远远低于其他竞争公司报价，且价格不及波兰政府预算的一半，在合同签订阶段，中海外公司为了减少政治阻碍，在PPP合同中删除了仲裁条款、提高工程款条款、要求补偿条款、因业主迟延付款而有权终止合同的条款等，导致中海外公司在项目运作过程中处于严重被动状态。 三是项目交流不畅。实践证明，PPP合同必须以项目公司与业主的正常交流为保障，缺乏正常的交流非但不利于项目的正常推进，甚至会遭遇项目失败，这在涉外项目中尤其重要。如2005年，中石油在并购哈萨克斯坦石油公司PK项目时，政府就拟通过一项对资源法的修正案，意图阻止中国企业对哈萨克斯坦石油公司的收购。2007年，哈萨克斯坦又通过石油修改法案，授权政府可以单方面解除与外国石油公司签订的石油开采合同，从而阻止外国公司并购本国石油公司。 除了前述东道国政府的投资壁垒和企业本身的经营性问题以外，在国家制度管理方面也有一些亟待解决的问题，如有些企业对外投资过程中利用当地的法律空白，过度开发当地资源造成环境退化等，而这种企业在国内管理层面缺少监管和惩处措施，需要在“一带一路”的建设过程中不断通过制度创新，进行调整完善。 从国内法的角度来看，在很多研究中都提出要推崇合同至上的理念，提升法律效力等级，但从务实的角度来看，最紧迫的是建立起考核扶持体系和监督管理体系。 目前，很多地方政府帮助企业“走出去”的动力不足、办法不多、支持不够，这一方面源于很多省市级政府并没有将OFDI（Outward Foreign Direct Investment，对外直接投资）纳入到地方政府的整体考核体系之中，缺乏对OFDI的重视程度；另一方面，从增加地方政府税收角度来看，引进内外资到本地发展更能在短期内提高地方政府的税收水平和财政水平，更能体现本届政府的工作政绩和业绩，也为地方政府发展新的项目提供了发展资金，故很多地方政府制定产业扶持政策时，倾向于在租金、税收、贴息等方面，按照企业的进出口额、零售销售额、品牌效应、称号创建等给予财政补贴，鲜有地方政府对企业的对外投资项目进行补贴，这就导致“一带一路”战略实施停留在国家层面，难以发挥其整体战略效果。 要改变这种局面，必须在各地出台对接“一带一路”愿景与行动的实施方案的同时，强化各省、自治区、直辖市的OFDI考核评估，将其作为地方政府政绩的重要指标，大幅提高考核评估权重。由中国人民银行和地方统计部门联合对地方OFDI数据进行统计通报，由发改委对“一带一路”沿线基础设施投资项目进行跟踪统计和定期巡查，避免地方政府数据统计的随意性。要鼓励地方政府对OFDI制定产业扶持政策，比如将对外投资保险制度纳入当地省级政府和区县级政府的全额补贴项目，放开金融管控、人员外派、科技运用和知识产权投入方面的审批管理，全面鼓励国内企业参与“一带一路”沿线国家的基础设施投资建设。 鉴于目前我国外海基础设施投资建设确实存在给当地的经济发展带来不良影响的客观问题，建议建立针对“一带一路”沿线国家基础设施投资的监督管理机制，鼓励“走出去”的企业在国际上维护中国的整体投资形象，严格遵守东道国法律制度，避免恶性竞争。从监管主体来看，民营企业归口发改委和商务部，国有企业归口国资委；从监管内容来看，主要监督国内注册的实体企业或者国外主要投资企业的国内控股企业在参与“一带一路”沿线国家基础设施建设过程中违反东道国法律的行为，特别是违反东道国投资法、劳工法、环境保护法和知识产权法等法律的行为；从审查机制来看，以外国罚款通知书或者整改通知书为重要依据，由国内监管企业参与监督审查，一旦认定为相关企业在投资建设过程中存在违反东道国法律的行为则给予相应的惩罚措施；从惩罚机制来看，可以采取取消国内优惠补贴、禁止相关企业和主要责任人员参与对外项目投资、在国际上建立起针对具有不良投资记录人员的通报等措施。 从前述投资案例情况来看，我国企业在PPP合同设计过程中过于迎合外国政客的政治态度，忽视了对PPP合同的法律审查，导致项目在运作过程中权利义务严重失衡，最终导致PPP项目的最终失败或者超额投入。因此，从企业自身运作的角度来看，强化对PPP合同的法律审查，合理的规避可能存在的法律风险，提升企业运作的规范性和全局性才是我国企业走出去所必须要解决的问题。 有些国家的国民对于外国参与PPP项目的运作和收费本身就持抵制态度，比如英国M6收费公路项目，由于民众对使用者付费机制的强烈抵触，导致项目延误长达8年。可行的解决方法是采用影子收费的模式，如波兰华沙S8快速路项目，项目公司按照公路通行量向政府收费，政府将项目的运营成本分摊到每一个建设周期之中，从而全面降低了民众的抵触心理。 很多基础设施投资的投资周期较长，在其运作过程中会产生各种市场风险，从而导致项目失败，如德国的罗斯托克瓦诺隧道项目，建成之后，由于经济危机，导致当地的经济水平大幅下滑，就业率屡创新低，附近的居民大规模移民，导致隧道通行人数严重不足。该类市场问题最终还是需要市场模式解决，比如在PPP合同中设计相应的延展条款，允许在发生重大市场因素变化后延长项目的民间资本运营时间，从而确保项目能够收回相应的成本费用。 凡对外投资项目均涉及政治风险，这也往往是企业走出去所首要担心因素，因此在合同中必须要充分利用东道国本届政府对投资项目的信心，严格规定相应的征收补偿条款和违约惩罚措施，适当增加项目融资、延长工期、允许增加投入条款，全面平衡项目施工单位与东道国政府的权利义务关系，决不能仅在合同中象征性约定1%的违约金条款，使东道国政府对违反合同约定有恃无恐。 从基础设施项目投资的角度来看，凡基础设施投资都必须首先要全面了解东道国的法律，务必要了解东道国的环境保护法、动植物保护法、劳工法、知识产权法等，通过对当地法院和投资制度的详细梳理，在准确判断的基础上提出定价，避免再出现像波兰A2公路建设项目一样，在建设规划中不考虑当地动植物保护的特殊问题。 基于PPP模式的政府主导性以及“一带一路”沿线大部分国家均属发展中国家的现状，我国有必要强化与其政治经贸联系，从而确保PPP主导下的基础设施建设项目能够最大程度得到当地政府的支持和援助，进而全面提升国家的整治影响力。 国家之间的政治互信对于对外投资的重要性不言而喻。典型的如中日在东南亚国家的高铁项目竞争逐渐白热化，从谈判过程来看，双方都派出了国家领导人的专职特使作为项目谈判代表参与竞争，由此可见，对外基础设施投资绝不仅仅是企业之间的经济竞争，而更多的体现国家意志和国家战略。强化与东道国的政治互通交流不但有利于取得市场竞争优势，更能够在项目推进过程中得到东道国的支持，从而解决一系列意外的社会问题，如环保组织的抗议、环境保护问题等。 截止2014年底，中国已至少与123个国家和地区签订过134份双边投资协定（BIT），其中不乏部分“一带一路”沿线国家。国内外很多专家学者都研究证实，BIT能够有力促进签约国家吸收外资，增加签约国家之间的外资流量，比如Egger和Pfaffermayr（2004）研究认为OECD国家之间的生效BIT能够增加其约30%的双边投资额，Egger和Merlo（2007）研究认为BIT不仅在短期内显著促进OFDI，长期效应更加明显。但我国签署的BIT多侧重于警惕和预防外资引进来过程中的风险和问题，轻视中国企业走出去的政治保护。在习近平总书记提出“一带一路”战略以后，国家签订BIT协议的主要目标应当是推动企业“走出去”，为“一带一路”沿线国家的基础设施建设提供更好的服务。因此，有必要对现有的BIT协议版本进行更新，在原有的投资准入条款、国民待遇条款、损失赔偿条款、纠纷解决条款等常规内容的基础上，逐步拓宽投资领域和投资范围，允许国内企业参与到“一带一路”沿线国家的水利、矿产、港口、道路等其他基础设施建设之中。 愿景与行动认为要充分发挥多边合作机制的作用，如上海合作组织、中国—东盟“10+1”、亚太经合组织、亚欧会议、亚洲合作对话、亚信会议、中阿合作论坛等现有多边合作机制的作用，强化国家沟通联络，让更多国家和地区参与“一带一路”建设。从推进“一带一路”沿线国家基础设施建设的角度来看，强化多边协作机制就是要不断深化组织内部的沟通联络和协调配合，通过这些多边合作组织逐步建立起国家之间的涉外资本准入体系和涉外投资的国民待遇体系，完善涉外投资纠纷解决体系， 目前，我国已签署自贸协定14个，涉及22个国家和地区。事实证明，自由贸易区在促进对外投资方面具有不可替代的作用，如中国-东盟自由贸易区投资协议中明确约定了双方互相给予国民待遇、最惠国待遇，确保投资安全，尽量避免国有化和征收，实行自由汇率兑换等，这些举措都有利于双边基础设施投资战略的大力推进。正如愿景与行动所述，各级政府机关、社会团体组织必须要善于利用世界贸易组织、国际民航组织、上海合作组织、金砖国家组织、中国－东盟“10+1”、亚太经合组织、亚欧会议、亚洲合作对话、亚信会议、中阿合作论坛、中国－海合会战略对话、大湄公河次区域经济合作等对外联络组织，全面强化与周边国家的经贸联系和政治往来，从而全面推进PPP模式的跨国交流合作。版权声明：本文著作权归新newPPP平台所有，NewPPP小编欢迎分享本文，您的收藏是对我们的信任，newppp谢谢大家支持！
